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股权丨如何区分股权让与担保和明股实债?

添加时间:2020-04-08 15:05 点击:

一、如何区分股权让与担保、明股实债、股权质押、股权回购?

 

1.股权让与担保 / 股权回购

(1)目的不同

股权让与担保,目的是为主债务提供担保,受让人通常不因此支付对价,同时未届清偿期前受让人不得行使和处分该受让股权。

股权转让,是转让方和受让方基于股权转让目的而签订协议。

(2)是否存在主合同

股权让与担保,是从合同,往往存在一个主合同。而股权转让不存在该问题,这也是区分股权转让和股权让与担保的重要标准。

 

2. 股权让与担保 / 股权质押

尽管已完成公示的股权让与担保与股权质押的效力类似,但是两者的主要区别在于:股权让与担保效力有内外之分。

(1)在内部关系上,根据当事人真实意思表示,认定为担保。

(2)在外部关系上,基于商事外观主义,受让人在一定情况下仍要承担股东责任;受让人将股权转让给他人的,该他人可根据善意取得制度取得股权。

 

3. 股权让与担保 / 明股实债

明股实债并非严格法律概念,而是对实务中通过成为目标公司名义股东的方式取得固定回报的投资方式的总称。可根据不同标准分类:

(1)从支付固定回报角度看,分为目标公司支付和公司股东支付。

(2)从固定回报的合同方式看,有股权回购和差额补偿方式之分。

(3)从投资人权利看,有债权和股权之分。

(4)从面临问题角度看,股权让与担保主要涉及其性质和效力;而明股实债除前述问题外,还涉及是否构成抽逃出资问题。

(5)明股实债往往只有一个合同,当然如果投资人实际享有的是债权,而名义上的股权转让或增资扩股协议,可以理解为通过让与股权方式提供担保的借贷合同。

 

二、股权转让担保的性质和效力

 

1.最高法院民二庭法官会议采纳的意见

 

(1)认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押,不能仅仅看合同的形式或名称,而要探究当事人的真实意思表示。

 

(2)如果当事人的真实意思,是通过转让标的物的方式为主合同提供担保,则此种合同属于让与担保合同,而非股权转让或股权质押。

 

(3)让与担保合同是双方的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,依法应当认定合同有效。在已经完成股权变更登记的情况下,可以参照最相近的担保物权的规定,认定其具有物权效力。

 

(4)在主债务期限届满后仍未履行的情况下,名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权,但原则上无权对股权进行使用收益,不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。

 

2.对让与担保无效说的批判

 

(1)关于虚伪意思表示的问题

 

有人认为,股权让与担保名为股权转让,实为让与担保。根据《民法总则》第146条第2款:“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理”的规定,股权转让协议因并非当事人真实意思表示而无效,而让与担保根据《合同法》有关规定认定效力。

 

由于让与担保本身并不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形,依法应认定有效。因此,以虚伪意思表示认定让与担保无效,缺乏法律依据。

 

(2)关于违反物权法定原则的问题

 

以物权法定为由否定合同效力,无法律依据。

 

根据区分原则,物权法定原则不影响合同效力。就让与担保而言,如果符合物权法定原则要求的,可认定具有物权效力。反之,不认定具有物权效力,但这并不影响合同本身效力。

 

(3)是否违反流质条款问题

 

《物权法》明确禁止流质(留押),禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定,债务人不履行债务时,抵押财产归债权人享有,以避免债权人乘债务人之急迫而滥用优势地位,压价获取暴利。

 

物权法前述禁止性规定,在否定事前归属型让与担保效力的同时,反而为事后清算型让与担保指明了方向。清算型让与担保,不存在违反流质(留押)的问题。

 

作为一种担保方式,让与担保合同中的受让人实质上不享有股权,仅居于担保人地位,不存在流质(留押)问题。

 

 

 

三、明股实债:如何区分是股是债?

 

1.最高法院民二庭法官会议采纳的意见

 

(1)名股实债并无统一的交易模式,实践中,应根据当事人的投资目的、实际权利义务关系等因素综合认定其性质。

 

(2)投资人目的在于取得目标公司股权,且享有参与公司的经营管理权利的,应认定为股权投资,投资人是目标公司股东,在一定条件下可能构成抽逃出资。

 

(3)反之,投资人目的并非取得目标公司股权,而仅是为了获取固定收益,且不参与公司经营管理权利的,应认定为债权投资,投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。

 

(4)不论在哪种情形中,投资人取得的固定回报都来自于其先前的投入,故其退出公司亦非无偿退出,一般不存在抽逃出资的问题。

 

2. 明股实债的效力

 

认定明股实债的效力,主要考察股权转让或增资扩股中的股权回购条款的效力。最高法院多个判决认可该协议本身合法有效。实践中,尚需解决的问题如下:

 

(1)关于矛盾条款问题

 

在名股实债中,面临着投资人所取得的固定回报是否与整个合同的股权投资性质相矛盾从而无效的问题。

 

同一当事人在同一合同中不能同时既是债权人又是股权人,但在不同的阶段,其可以从债权人转变为股权人(债转股),也可以从股权人转化成为债权人(股转债)。

 

在名股实债中,在投资人在退出前享有股权,退出后享有债权,本质上属于股转债,并不违反股债不能并存的法理。因此,不存在因矛盾条款而合同无效的问题。

 

(2)关于虚伪意思表示问题

 

一旦确定投资人的真实意思是取得固定收益而非成为真正股东,则往往存在名为股权转让(或增资扩股)实为借贷的问题,构成虚伪意思表示中的隐藏行为。

 

此时存在两个行为,名义上的股权转让(或增资扩股)属于虚伪意思表示,根据《民法总则》第146条第1款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定,该行为无效。

 

至于隐藏的行为,该条第2款规定:“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”据此,应当依照民事法律行为的一般有效要件来认定其效力,这就涉及借贷合同效力认定。

 

根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条规定,企业间为生产经营需要签订的借贷合同,不再被认定为无效合同。

 

(3)关于违反监管问题

 

在部门规章或监管政策对名股实债明确禁止的情况下,通过名股实债方式规避及监管部门有关贷款资质、贷款投资比例、投资领域等规定,是违反法律或政策的行为,而不仅仅是一个规避法律从而属于法律解释的问题了。

 

此时,一方面要坚持只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效的原则,对违反部门规章、监管政策合同,不能轻易认定无效。

 

另一方面,前述原则并非绝对,违反监管规定确实损害公共利益的,可以依据《合同法》第52条第(4)项规定认定名股实债行为无效。

 

(4)关于公司回购股权效力

 

对有限公司来说,公司法并无禁止有限公司回购股权的规定,且从《公司法》第71条有关股权转让的规定看,公司自身回购股权也不存在法律障碍。

 

就股份公司而言,《公司法》第142条规定公司不得收购本公司股份,但该条同时规定了四种例外情形,在名股实债中,公司回购股份只要是这四种例外情形之一的,就是有效的。

 

反之,不属于例外情形的,公司回购才可能因为违反法律的强制性而无效。可见,一概将公司回购行为认定为无效是不妥当的。