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九民观止︱隐名持股纠纷案件法院裁判观点精解及实务指引

添加时间:2020-05-21 10:04 点击:

写在前面

在现实生活中,投资者可能会基于各种原因不愿公开其股东身份,其中不乏出于财产安排的考虑,或者是规避法律对特定投资行为的禁止性规定,甚至隐匿身份来避免同业竞争、关联交易、资产隔离等情形。在实际的投资安排中,投资者通过与他人订立“股权代持”协议,采取隐名出资的方式进行投资或设立公司,实际投资人成为躲在名义股东背后的“影子股东”,并根据“股权代持”协议享有投资收益。当然,现实交易中还存在一种非典型的“股权代持”方式,即以股权作为标的物的让与担保的形式。

 

分析近年来因隐名投资产生的各类纠纷,不难发现这种看似“两全其美”制度安排,其实背后隐含着很大的法律风险,并且该类纠纷呈现出一种逐年上升的趋势。本文在对大量现实判例实证分析的基础上,提炼总结法院对不同类型纠纷的裁判规则,对“股权代持”协议可能面临的法律风险进行简要分析,旨在通过风险提示预防与减少纠纷冲突,构建和谐稳定的投融资关系,同时为律师代理类似案件提供解决问题的裁判规则指引与实操建议。

 

壹.隐名持股协议原则上有效

 

实践中,隐名投资行为,可能会遭遇《民法总则》第146条关于虚假意思表示的民事行为无效之规定的困扰,尤其是在实际出资人与名义股东、公司债权人产生利益冲突时,容易引发争议。

隐名持股协议,是指实际出资人因各种原因不愿对外显示股东身份,通过与名义股东签订“股权代持”协议的方式,投资设立公司或者投资已经设立的公司。通俗地讲,就是投资者选择了一种“出钱不出名”的投资方式。实际出资人与名义股东之间是一种合同关系,双方发生的纠纷属于内部法律关系,纠纷的处理应当以当事人意思自治为原则,尊重当事人真实的意思表示。为了规范隐名持股协议问题,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)(法释[2014]2号),以下简称“公司法司法解释(三)”》第24条对此专门做出规定。

公司法司法解释(三)第24条规定,有限责任公司的实际出资人可以与名义出资人订立“股权代持”合同,如果双方就合同效力发生争议,除非违反《合同法》第52条关于合同无效的五种法定情形,人民法院应当认定合同有效;故此,当事人不能依据《民法总则》第146条之规定,以所谓的虚假意思表示为由主张合同无效。同时,对于股权投资权益归属认定,应当以实际履行出资义务为实质要件,在隐名股东与名义股东的内部关系中,不能以《公司法》第32条规定的记载于股东名册、在公司登记机关登记等形式要件,对抗实际出资人权利。

从司法判例来看,只要当事人订立了意思表示真实的“股权代持”协议,法院对协议的效力采取肯定与支持的态度。比如,在最高法院在《周某与某节能材料股份有限公司侵权纠纷案((2015)民申字第2889号)》(人民司法案例)一案的裁判要旨中明确,在各方签订有效股权代持协议的情况下,受托为他人代持股票者名下的相应股权依约属于被代持者,代持者不能以股份有限公司的工商登记等材料对抗股份有限公司和被代持者。故代持者要求股份有限公司返还其代持股份所对应的股票款的,人民法院不予支持。

 

贰.关于隐名持股协议效力争议的情形

 

根据对司法案例的分析, “股权代持”协议效力争议主要包括两种类型:一是特定身份的实际出资人规避法律关于投资领域、投资主体等方面的禁止性规定,比如境外投资者为了规避外商投资产业指导目录中限制或禁止准入领域的规定,通过境内投资者进行隐名投资;境内投资者规避自然人不得合资企业的限制性规定;违反证券、保险行业关于禁止隐名投资的规定;国家工作人员规避公务员不得经商办企业的规定等等,二是针对协议内容性质的争议,实践中又区分为两种情形:一是为“名为股权代持实为资金借贷”的认定;二是在没有书面“股权代持”协议时,名义股东否认隐名股东的存在,主张自己为实际股东。

 

(一)关于特定投资主体规避法律行政法规的隐名持股协议

 

1.境外投资者的隐名持股协议

(1)核心争点

在境外投资者隐名投资内资企业的情形下,争议的核心问题主要表现为三个方面:一是隐名投资行为是否将内资企业转变为外商投资企业,需要履行相关审批手续方为有效;二是境外隐名股东是否可以将其隐名持有的“股权”转让;三是如果确认境外投资者隐名投资行为有效,隐名股东是否可以要求变更为显名股东。

 

(2)法院裁判观点

① 境外投资者隐名投资协议是否需要经过批准生效

【裁判规则】

境外投资者与境内股东签订的含有隐名投资条款的股东增资协议书,并非中外合资或者合作经营企业合同,并未将企业性质变更为外商投资企业,无需经过外商投资企业审批机关批准。

【裁判说理摘要】

最高法院在《吴某某与罗某某股东出资纠纷再审案》((2015)民申字第2572号)一案中认为,境外投资者与内资公司的其他股东就公司的增资事宜签订《股东协议书》,并不因此将企业性质变更为外商投资企业。《股东协议书》并非中外合资或者合作经营企业合同,无须报经外商投资企业审批机关批准;协议书是各方当事人的真实意思表示,并不违反法律、行政法规的规定,应当认定有效。其他股东根据我国外商投资企业法律、行政法规以及相关司法解释的规定主张《股东协议书》未生效的,法院不予支持。同时,在该案例中,最高法院再次明确认定股权归属的实质要件,即投资者是否实际履行出资义务。

 

② 隐名股东是否可以将其持有的股权进行转让

【裁判规则】

根据“股权代持”协议,境外投资者将其隐名持有的股权转让,并非法律意义上的股权,而是将关于隐名股东地位以及由此产生的投资权利和义务进行转让,并无不当。

【裁判说理摘要】

江苏高院在《蔡某某与林某某股权转让纠纷上诉案》((2012)苏商外终字第0008号)中认为,隐名股东根据“股权代持”协议将其隐名持有的股权进行转让,并非法律意义上的股权,而是关于隐名股东地位以及由此产生的投资权利和义务,并无不当。本院认为,蔡某某与林某某签订涉案股权转让协议,并非设立、变更外商投资企业的合同,不需要报审批机关批准,亦不违反法律、行政法规强制性的规定,成立即生效。对于蔡某某要求确认涉案股权转让协议未生效并要求林某某及长虹公司在一定期限内对该协议履行报批义务的诉讼请求,本院不予支持。

 

③ 隐名股东是否可以请求变更登记为股东及企业性质变更

【裁判规则】

如果目标公司的经营范围在外商投资准入负面清单之外,境外隐名投资者的股东资格及股权份额经生效判决确认后,其要求在公司登记机关变更登记为股东的,目标公司到其注册地商务部门办理股东及企业性质变更备案手续,不存在法律障碍,无需履行前置审批手续。

实际出资人能够提供证据证明,有限责任公司过半数的股东知道其实际出资事实且对其实际行使股东权利未曾提出异议的,对实际出资人提出登记为公司股东的请求,应当予以支持。

 

【裁判说理摘要】

在《上海格普进出口贸易有限公司等与赵某某请求变更公司登记纠纷二审案件二审民事判决书》((2019)沪01民终8101号)中,一审浦东新区法院认为,其一,隐名股东身份已为生效判决所确认,根据《公司法》第32条的规定,对股东姓名及变更情况进行登记,系公司的法定义务。根据上海市商务委员会的回函内容,如法院判决确认境外实际出资人的股东资格,公司可至其注册地商务部门办理股东及企业性质变更备案手续,公司将其登记为股东已无法律障碍,故对隐名股东要求公司办理股东变更登记的诉讼请求予以支持。其二,隐名股东在前案审理中不要求名义股东恢复其股权比例,并非对其股东身份及要求显名权之放弃;现隐名股东在生效判决确认其股东资格及股权份额的基础上,于本案诉讼中主张将登记于名义股东名下部分股权变更登记至其名下,系其对自身权利主张的处分与安排,于法有据,予以支持。

二审法院上海一中院认为,公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记或者办理变更登记。实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的股东知道其实际出资的事实,且对其实际行使股东权利未曾提出异议的,对实际出资人提出登记为公司股东的请求,应当予以支持。

 

【案例评析及风险提示】

根据上述判例中裁判规则,律师在代理相关案件时,应当着重把握以下几个要点。

I. 境外投资者隐名持股内资企业无需批准

关于境外投资中隐名持股的效力问题,当事人之间的争议,主要是针对持股协议的性质,主张持股协议无效的一个主流观点是,隐名持股协议改变了内资企业性质,将内资企业变为外商投资企业,而外商投资企业的设立及合资合同需要经过外商投资审批机关批准。

第一,隐名投资合资企业的合同,不能仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效。

根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)(法释〔2010〕9号)》第15条规定,合同约定一方实际投资,另一方作为外商投资企业名义股东,不具有法律、行政法规规定的无效情形的,人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的,人民法院不予支持。

第二,隐名持股内资企业未改变企业性质,无需审批机关批准。

在外商投资准入负面清单之外的投资,境外投资者通过增资或者股权转让的方式投资内资企业,并未将内资企业在性质上变更为外商投资企业,相关的增资协议或者股权转让协议,不是设立外商投资企业的合资合同或者合作合同,不需要报经外商投资企业审批机关批准。

第三,在目标公司不属于外商投资准入负面清单范围内时,境外投资者请求变更登记为股东以及变更企业性质的,通常不存在法律障碍,不需要经过前置审批程序。但是,在实践中,律师最好请求法院取得当地商务部门对有关问题复函,以便能够顺利办理后续变更备案手续。

II.《外商投资法》颁布后的隐名投资协议效力问题

随着《外商投资法》《外商投资法实施条例》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释(法释〔2019〕20号)》同时于2020年1月1日生效实施,外商投资行为将由新法规范调整,以外商投资准入负面清单作为认定合同效力的基本依据。

根据上述司法解释第1条关于投资合同的界定,外商隐名投资行为属于外商投资合同的范畴。对于外商投资合同的效力,根据投资行为是否属于外商投资准入负面清单之外、限制投资领域、禁止投资领域,司法解释对合同效力的认定区分了三类情形:一是合同有效,在外商投资准入负面清单之外的领域,当事人以未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或未生效的,人民法院不予支持。二是合同无效,外国投资者投资负面清单规定禁止投资或者限制投资领域的,当事人主张投资合同无效,或者以违反限制性准入特别管理措施为由主张投资合同无效的,人民法院应当予以支持。三是无效转化为有效,外国投资者投资负面清单规定的限制投资领域,在法院做出生效判决前,当事人采取措施满足准入特别管理措施要求的,当事人主张原投资合同有效的,人民法院应当予以支持;在法院做出生效判决前,因负面清单调整,外国投资者投资不再属于负面清单规定的限制或者禁止投资领域的,当事人主张投资合同有效的,人民法院应当予以支持。

故此,在上述新法及司法解释实施后,外国投资者隐名投资合同的效力,应当以投资领域是否属于负面清单之外以及是否属于负面清单限制或者禁止的投资领域来进行综合判定。对于负面清单之外的隐名投资合同,即使未经行政主管部门批准、登记,亦不影响合同的效力;对于限制投资或者禁止投资的领域,隐名投资合同原则上无效,除非在法院生效判决前满足准入特别管理措施要求,或者负面清单调整不再限制或禁止投资的。

 

2.国家工作人员规避法律的隐名持股协议

(1)核心争点

《公务员法2018修订》第59条第(十六)项规定,公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。根据上述规定,实践中,对于国家工作人员通过他人代为持股的合同效力问题,主要聚焦于该合同违反的是管理性强制规范还是效力性强制规范,存在一定的争议。

 

(2)法院裁判观点

【裁判规则】

根据目前检索到的7个相关司法判例,其中三个判例,法院在认定协议效力时并未就隐名股东的特殊身份给与关注;其中四个判例,法院在其裁判理由中,均认定公务员法中的相关规定属管理性规范,并非效力性规范,若国家工作人员违反上述规定,可按公务员法的相关规定承担相应的法律责任,但并不导致“股权代持”协议无效。

 

【裁判说理摘要】

I.上海二中院在《陈某某等与上海弓展木业有限公司股东资格确认纠纷上诉案》 ((2014)沪二中民四(商)终字第489号)一案中认为,首先,《公务员法》第53条关于公务员不得“从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定,属管理性禁止规范,并不属于效力性强制规范;公务员若违反了该规范,应由其管理机关追究其相应责任,但并不以此影响合同效力

II.北京一中院在《北京问日科技有限公司等诉高某股东资格确认纠纷案》((2015)一中民(商)终字第5296号)一案中认为,公司及控股股东均主张持股协议书签订之时,高某的身份为公务员,根据公务员法第53条关于公务员不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务的规定,本案的持股协议书应当认定无效。本院认为,首先,公司就高某签订持股协议书时的身份问题,未能提交证据予以证明。其次,公务员法中的相关规定属管理性规范,并非效力性规范,若高某违反上述法律规定,可按公务员法的相关规定承担相应的法律责任,但并不导致本案的持股协议书无效

III.浙江温州中院在《张某1、张某2企业出资人权益确认纠纷二审民事判决书》((2017)浙03民终2296号)一案中认为,虽然《公务员法》《公务员暂行条例》中均有公务员从事或者参与营利性活动的禁止性规定,但上述规定并非《合同法》第52条第(五)项规定的效力强制性规定,鲍某某与张某2签订《创办慈湖加油站协议书》,参与营利性活动,虽有违相关法律、行政法规及其他规范性文件之规定,但并不导致合同无效

IV.江西宜春中院在《张某、黄某某股权转让纠纷二审民事判决书》((2019)赣09民终499号)一案中认为,黄某某为火车站工作人员,系国有企业工作人员,其既非国家公务员,也非事业单位工作人员,其与张某之间的股权转让协议系双方真实意思表示,并不违反国家法律、行政法规的效力性强制规定,合法有效。退一步说,即使国家工作人员隐名投资入股在张某名下,尽管该行为违反了《公务员法》等相关规定,但该规定是管理性规定,而非效力性规定,股权转让合同仍然有效。

 

3.关于隐名持有上市公司股权协议的效力

(1)核心争点

关于投资者隐名持股上市公司股权的相关协议,实践中的争议主要表现为三个方面:一是根据证券法及证监会有关规章的规定,公司上市要求发行人股权清晰,并且发行人及上市公司相关信息披露应当真实、准确、完整,隐名持有上市公司股权,是否违反关于股权清晰及如实披露信息的要求,是否因此认定其无效;二是关于违反上述规定中的证监会规章,能否依据《合同法》第52条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”认定协议无效;三是如果隐名持股上市公司的协议被认定无效,如何确定事实上存在的委托投资关系及合同无效后的民事责任。

 

(2)法院裁判观点

【裁判规则】

I.上市公司监管相关法律法规要求,发行人必须股权清晰,股份不存在重大权属纠纷,否则不得公开发行股票,同时发行人及公司应当遵守如实披露信息的义务;隐名持股上市公司股权的协议,实际隐瞒了真实股东身份,违反了发行人如实披露信息义务,为证券监管相关规定所明令禁止。

II.证监会根据《证券法》授权对证券行业进行监管,旨在保护非特定投资者合法权益,违反上市公司监管相关规定,损害了非特定投资者合法权益、资本市场基本交易秩序与交易安全、金融安全与社会稳定,从而损害社会公共利益。尽管上市公司监管规定中,部分属于部门规章性质,但因经法律授权且与法律并不冲突,且为证券行业监管基本要求与行业共识,并对广大非特定投资人利益构成重要保障,对社会公共利益亦为必要保障所在,故此,依据《合同法》第52条第(四)项的规定,隐名持股协议因损害社会公共利益应当认定无效。

 

【裁判说理摘要】

最高法院在《杨某某、林某某股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》((2017)最高法民申2454号)一案中认为:

首先,按照证券监管的基本要求及证券行业基本共识,公司上市发行人必须股权清晰、股份不存在重大权属纠纷;同时发行人与公司应当遵守如实披露信息的义务,信息披露应当真实、准确、完整,不允许发行过程中隐匿真实股东,否则公司股票不得上市发行。投资者通过委托投资方式隐名持股上市公司股权,实际隐瞒了真实股东或投资人身份,违反了发行人如实披露信息义务,为证券监管规定所明令禁止。。

其次,证监会根据《证券法》授权对证券行业进行监督管理,意在保护广大非特定投资者合法权益。隐名持股上市公司导致真实股东不清晰、相关证券监管举措落空,损害了非特定投资者合法权益,损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全,损害到金融安全与社会稳定,从而损害到社会公共利益。违反上市公司系列监管规定,部分规定虽属于部门规章性质,但因经法律授权且与法律并不冲突,属于证券行业监管基本要求与行业共识,并对广大非特定投资人利益构成重要保障,对社会公共利益亦为必要保障所在,故此,依据《合同法》第52条第(四)项的规定,隐名持股协议因损害社会公共利益应当认定无效。

最后,隐名持股协议被认定为无效,并不意味着否定委托投资事实及委托投资关系的效力,也不意味着否定名义股东与上市公司其他股东对公司运行所实施的一系列行为的效力。故此,根据《合同法》第58条的规定,本案协议被确认无效后,属于“不能返还或者没有必要返还”的情形,隐名股东不能主张将诉争股权过户到其名下,应当根据案件事实公平分割委托投资利益。

 

【案例评析及风险提示】

I. 依据《合同法》第52条认定违反规章的合同无效问题

关于违反部门规章的合同效力问题,在司法实践中的争议较大,此类合同的效力,通常要面临《合同法》第52条合同无效标准的检验。由于《合同法》司法解释(一)法释[1999]19号)第4条明确规定不得以地方性法规、部门规章作为认定合同无效的依据,故此,该条第(五)项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的判定标准,在否定违反部门规章的合同效力上,根本没有适用空间。

在司法实践中,法院基于尊重金融、证券、保险等部门的有效监管行为,在尝试否定此类合同效力时,开始倾向动用《合同法》第52条第(四)项的规定作为其裁判依据,最高法院在2018年3月接连裁判的两个案件中,均采用了“损害社会公共利益”的标准判定违反规章的合同无效,一是本案中关于违反上市公司监管规定的隐名持股协议,二是对于违反《保险公司股权管理办法》的隐名持股协议。上述两个案件均由最高法院的资深法官审理,其裁判观点的核心内容,为此后发布的《九民会纪要》所吸收。

 

II.《九民会纪要》关于违反规章合同效力的相关规定

在即将出台的《民法典》将《合同法》第52条相关内容纳入“民法总则部分”的背景下,《合同法》原来规定的“损害社会公共利益”的情形被“公序良俗”所吸纳,《民法总则》第153条第2款规定,违背公序良俗的民事法律行为无效。对于违反规章的合同,司法判例中确立的以“损害社会公共利益”作为认定无效的依据,在《民法典》即将出台情形下,再次转而寻求以“违背公序良俗”作为认定合同效力的法律依据。

为了统一规范违反规章合同效力的裁判尺度,《九民会纪要》第31条采用“违背公序良俗”替代原来的“损害社会公共利益”标准。《九民会纪要》第31条规定的内容大致包括三个方面。

一是违反规章一般不影响合同效力,即作为认定合同效力的一般规则,继续秉持原来《合同法》司法解释(一)第4条的观点。

二是违反规章同时违背公序良俗的,合同无效,即如果规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效;应当注意的是,纪要列举了“公序良俗”的三方面具体内容,即金融安全、市场秩序、国家宏观政策均属于公序良俗的范畴,从判例研究的结果看,上述三方面的内容,其实是对最高法院之前做出的判例中的裁判说理的再次确认。

三是关于司法裁判中如何认定规章内容涉及公序良俗的问题。对此,纪要明确了一个“1+3”判定标准。所谓的“1”,是指首先要考察规章规范的对象,根据最高法院民二庭的解释,规章规范的对象包括交易行为、市场主体准入条件、对监管对象进行合规性监管等。比如《保险公司股权管理办法》中关于禁止隐名持股保险公司的规定,即为对投资行为或者交易行为的规范,再比如《金融许可证管理办法》关于金融机构市场准入条件的规定,《商业银行杠杆率管理办法》中关于杠杆率的要求,规范的对象为银行经营行为的合规性。通常,只有规章规范的对象是交易行为或者市场主体准入条件时,会影响合同的效力,对于监管对象的合规性要求,一般不会影响合同效力。所谓的“3”是指在考察规章规范对象的基础上,需要兼顾三个因素进行综合判断,具体包括“监管强度、交易安全保护、社会影响”。其中,关于“监管强度”的判断标准,以违反规章的处罚后果进行区分,违反规章面临的后果仅为行政处罚的,表明其监管强度较弱,一般不宜以违反规章为由轻易否定合同效力;如果违反规章可能构成刑事犯罪,表明监管强度较大,由此否定合同效力的可能性比较大。关于“交易安全保护”的判定标准,主要是考虑规章规范的是交易一方的行为还是双行为,如果仅仅规范一方的行为,从保护交易相对人的角度,通常不宜认定合同无效。关于“社会影响”的认定,主要是考察违反规章是否造成严重的社会后果,比如引发系统性金融风险,以及否定某类交易行为的效力是否会对整个行业产生影响。

 

III.《九民会纪要》出台后最高法院裁判规则的变化

根据案例检索数据,法院在以往的判例中以“违背公序良俗”否定合同效力的,主要是针对违背社会道德的委托关系、婚外同居产生的赠与关系、限制结婚、再婚的约定、净身出户的约定等,比如在《马树某与田某擅自处分家庭财产纠纷再审案》中的裁判观点。在其他民事、商事纠纷案件中,法院罕有动用该规则的情形。

《九民会纪要》出台后,最高法院先后在两个判例中直接援引“违背公序良俗”作为合同效力的判定标准。在《饶某某、江西省监狱管理局物资供应站房屋租赁合同纠纷再审民事判决书》((2019)最高法民再97号)一案中,最高法院认为,作为规章的《商品房屋租赁管理办法》第6条“关于不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的房屋不得出租”的规定,体现的是对社会公共安全的保护及公序良俗的维护,违反上述规章签订的房屋租赁合同,明显损害了社会公共利益、违背了公序良俗,进而依据《民法总则》第153条第2款及《合同法》第52条第(四)项的规定,认定租赁合同无效;在《亿阳信通股份有限公司、交银国际信托有限公司金融借款合同纠纷二审民事裁定书》((2019)最高法民终111号)一案中,最高法院认为,关于借款主合同的效力,应当审查银行是否通过信托通道发放贷款以及是否存在违反《银行业监督管理法》《贷款通则》等金融监管法律规章等规范性文件中对银行发放异地贷款等金融监管等情形,从而符合《九民会纪要》第31条中关于“该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效”要求,结合银行与本案各方当事人之间往来关系的事实认定合同效力。

上述情形值得执业律师高度注意,一方面,《九民会纪要》第31条的出台,是否意味着在司法实践中合同无效有扩大化的趋势,对于违反金融、保险、证券、市场竞争、安全等相关规章的合同,在原来很少动用《合同法》第52条第(四)项规定的情况下,是否会更多的因“违背公序良俗”被认定无效,值得在后续的司法解释及实际判例中继续观察;另一方面,作为执业律师,还是应当回归到裁判规则的技术层面,掌握规则的内涵并把握未来的变化趋势,比如,律师为了委托人的利益确实需要主张合同无效时,应当充分考虑如何运用“违背公序良俗”的标准,从而为客户提供更好的服务。

 

IV.隐名持股协议无效后的处理

在隐名持股上市公司的合同被确认为无效后,实际出资人不能主张将股权过户到其名下,此种情形属于《合同法》第58条规定的“不能返还或者没有必要返还”的情形;同时法律法规并没有禁止名义股东成为真正股东,最高法院在裁判说理中也明确没有否认名义股东依法持有上市公司股权的权利。因此,合同被确认为无效后,实际出资人可以请求名义股东返还出资款,本质上相当于将股权转让给名义股东,但不能请求上市公司返还出资款;根据《九民会纪要》规定,对于委托投资股权的增值或贬值情况,双方应当合理分配或分担,比如股权增值的部分,本质上属于委托投资形成的收益,应当遵循公平原则进行分割。

 

V.本案中对实务操作有意义的其他几个问题

第一,关于合同条款与其后附加的括号中注释的内容不一致时,如何认定条款真实含义。

本案中双方争议一个关键的问题是,如何认定股权转让协议中约定的交易股票的数量。涉案的两份协议中,双方对转让的股票数量均采用了“总股本1%(即1200万股)”的表述,而根据公司总股本1.2亿股计算,股票数量为120万股。

最高法院认为,根据《合同法》第125条的规定,“总股本1%(即1200万股)”的文字表述本身并无歧义,意思表示明确,即“公司总股本1%”即为“1200万股”,二审判决认定诉争股权为120万股,尚有待相关事实进一步查明。

首先,根据文字表示习惯及常理,括号内注释的内容一般表示欲进行解释与说明,防止括号前的内容表述不准确或造成误解,因此,括号内注明的内容更具有确定性,更应予以釆信。

其次,“公司总股本1%”并非准确数字,目前无证据显示名义股东在转让股权时曾经告知受让人公司总股本数量,故此,协议中在不确定的“总股本1%”后加上括号写明1200万股,其所要表达与传递的信息明确、清楚、确定,即双方交易的股份数额为1200万股。事实上,“1%”的数量必然随着总股本的变化而变化,亦非确定数量,由此才需要在括号内予以特别明确。可见双方协议一致认可“总股本1%”即为1200万股,此时“1%”即已成为一个股东数额,即代表1200万股。

再次,原审法院认定为120万股系根据公司总股本进行的事后推定。对于双方在合同签订时是否知晓目标公司总股本情况以及转让人是否告知受让人总股本情况等相关事实并未查明,如果确系按照当时公司总股本1.2亿元注册资本计算1%股份,则需要双方当事人一致同意并认可,但诉争协议中并无双方就此一致的意思表示。故此,原判决对双方是否知晓公司当时总股本情况并一致同意按照总股本1%计算股份数额尚未查清。

最后,从商业交易惯例来看,股权转让交易量词一般为“股”,而不会采用“元股”表述。在股权转让交易中,受让方对于交易价格与交易股份数量最为关系,作为股份购买人,只能按照股数购买,而不用去关注目标公司总股本是多少,一个即将上市的公司总股本可能会变化;但是双方购买的股数不会变,是特定的。

第二,关于一方聘请的律师见证合同的证言应否采信的问题。

二审法院以律师系一方当事人委托其与委托人存在利害关系为由,对律师见证合同的证人证言不予采信。最高法院认为,根据证据规则判断与采信,二审法院的认定理由目前并不充分。

首先,双方当事人对诉争标的数额存在相互矛盾的主张,且其陈述明显冲突,应当结合与案件事实最为密切之证据,依靠证据优势认定案件事实。其次,从证人证言看,律师作为协议签订的唯一见证人,尽管其受申请人委托,但被申请人当时并未反对,可见双方对律师参与签订协议均事先认可,且事后各方对该事实均无异议。最后,律师作为证人在原审庭审时到庭作证,其证言能够反映双方签订协议的主要过程,亦对条款为何签订为“总股本1%(即1200万股)”做出合理解释,具有可信性。故此,原审法院以律师与申请人存在利害关系为由否定其证人证言效力,目前尚缺乏事实依据。

第三,关于原审判决对低价转让股权不合常理的认定。

最高法院认为,原审法院关于被申请人低价转让股份不合常理的推定及目标公司净资产的认定,证据并不充分,需要进一步查明。

首先,被申请人以1600万元受让1200万股,对于其当时的资产状况及受让股权的资金来源等事实并未查清。其次,被申请人低价转让股权可能存在多种原因,以事后公司股份价值来判断当时转让的不合理性,显然不能必然得出结论。最后,原审判决做出认定的主要依据是目标公司的净资产数量及公司持续盈利,但对上述事实并未最终查明。从商事交易的判断原则来看,双方协议签订于目标公司上市前,因此,对于双方利益的衡量应当置于当时的环境,而不能基于事后已知公司确已上市及上市后的股票价值进行判断。

 

4.关于隐名持股保险公司股权协议的效力

 

(1)核心争点

在隐名投资保险公司股权的相关纠纷中,当事人之间的争议主要表现为三个方面:一是是否可以依据《保险公司股权管理办法》中关于不得隐名持股保险公司股权的相关规定,认定隐名持股协议无效;二是实际出资人是否可以依据隐名持股协议要求显名为保险公司股东;三是如果因隐名持有保险公司股份导致银保监会撤销增资股份,隐名持股协议如何履行。

 

(2)法院裁判观点

关于隐名持有保险公司股权协议的效力问题,司法实践中,法院大致有四种裁判观点,一是隐名持股协议因损害社会公共利益应当认定无效;二是隐名持股协议有效,但实际出资人不具备成为股东的条件;三是隐名持股协议中的“代持条款”不符合规定,不能成为股份变更的依据;四是《保险公司股权管理办法2018》第31条的规定属于强制性规定,隐名持股协议不能成为股东变更的依据。

上述四种裁判观点,尽管在对待《保险公司股权管理办法》的态度上存在差异,但有一个共同的结果,即隐名股东最终无法完成显名登记。

 

① 隐名持股协议因损害社会公共利益应当认定无效

【裁判规则】

对于代持保险公司股权协议的效力审查,应当从《保险公司股权管理办理》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定。代持保险公司股权的协议,因损害社会公共利益,应当认定为无效。

【裁判说理摘要】

最高法院在《福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷二审民事裁定书》((2017)最高法民终529号)一案中认为:

《信托持股协议》内容,明显违反保监会制定的《保险公司股权管理办法》(以下简称《管理办法》)第8条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定,对该《信托持股协议》的效力审查,应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质,以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定。

首先,从《管理办法》禁止代持保险公司股权的制定依据和目的来看,尽管该管理办法在法律规范的效力位阶上属于部门规章,并非法律、行政法规,但保监会是依据《保险法》第134条关于“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章”的明确授权,为保持保险公司经营稳定,保护投资人和被保险人的合法权益,加强保险公司股权监管而制定。据此可以看出,该管理办法关于禁止代持保险公司股权的规定与《保险法》的立法目的一致,都是为了加强对保险业的监督管理,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进保险事业的健康发展。

其次,从《管理办法》禁止代持保险公司股权规定的内容来看,该规定系保监会在本部门的职责权限范围内,根据加强保险业监督管理的实际需要具体制定,该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触,也未与具有同层级效力的其他规范相冲突,同时其制定和发布亦未违反法定程序,因此《管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。

再次,从代持保险公司股权的危害后果来看,允许隐名持有保险公司股权,将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外,如此势必加大保险公司的经营风险,妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益,保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定,进而直接损害社会公共利益。

综上可见,违反《管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为,在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。故依照《合同法》第52条第四项等规定,本案《信托持股协议》应认定为无效。实际出资人依据该《信托持股协议》要求将讼争4亿股股份过户至其名下的诉讼请求,依法不能得到支持。

 

【案例评析及风险提示】

本案中,最高法院在认定《信托持股》协议无效后,认为“实际出资人”可以在证明其与“名义股东”存在委托持股关系的基础上,按照合同无效的法律后果依法主张相关权利。具体而言,应当依据《合同法》第58条规定并结合《九民会纪要》的相关规定进行处理。

 

I.《合同法》第58条关于合同无效的法律后果

根据《合同法》第58条的规定,合同被认定为无效后,其自始无效、绝对无效。合同被认为无效后,当事人面临的法律后果有三种:返还财产或者折价补偿及损害赔偿。其中,返还财产请求权属于物权性质的请求权,在财产转让方已经返还合同约定的价款时,其对于原物的返还请求权可以对抗执行程序中金钱债权;在具有法律上或者事实上的原因无法返还或没有必要返还原物时,应当折价补偿,即请求返还原物的物权请求权转化为不当得利返还请求权;在返还原物或者折价补偿不足以弥补损失时,一方可以向有过错的另一方依据缔约过失责任主张损害赔偿。

在本案中,由于双方当事人均为保险公司股东,相互之间签订《信托持股协议》,针对两名股东的违规行为,保监会在行政决定书中给予了不同的行政处罚,对于“名义股东”,即《信托持股协议》中的受托方,因其使用非自有资金出资保险公司,依据《管理办法2018修订》第32条的规定,撤销其向目标公司的增资许可,责令该部分违规增资股权由保险公司在3个月内另行引入 “合规股东”持有,并且明确在引资完成之前不得向违规股东退还入股资金,但并未责令“名义股东”将剩余股权出清。针对“实际出资人”,即《信托持股协议》中的委托方,因其违反持股比例限制及禁止隐名持股的规定,认定其不具备成为保险公司股东的诚信条件,责令其在1年内将持有的保险公司股权转让。

由于本案裁判只是否定了《信托持股协议》的效力,并没有就双方之间是否存在委托投资关系做出认定,而是发回重审要求进一步查明相关事实。根据现有裁判文书中显示的案件相关情况并结合《信托持股协议》中约定,假设“名义股东”持有的剩余股权为双方在《信托持股协议》中约定的信托股权,而根据保监会行政决定书,“名义股东”因持有剩余的信托股权继续保有保险公司股东身份,而“实际出资人”丧失股东身份成为真正的“隐名股东”。在法院判决《信托持股协议》无效的情况下,根据《合同法》第58条的规定,关于如何返还财产或者折价补偿有以下几种可能的操作模式:一是如保监会不再否定“名义股东”的股东资格,“实际出资人”可以请求“名义股东”返还投资款,“名义股东”进而成为真正股东;其二,如果保监会因“名义股东”接受他人委托“代持保险公司股权”的行为否定其股东资格,并且出于确保保险公司偿付能力的目的,责令“名义股东”将其受托持有的股权转让给其他合格投资者,此时“实际出资人”可以依据双方事实上存在的委托投资关系,请求“名义股东”返还股权转让价款;其三,在上述第二种情形下,如果在合理期限内无法引入“合规股东”接盘违规股权,在“实际出资人”与“名义股东”均不具备股东资格情况下,保险公司是否有权继续占用该部分出资款?此时是否允许保险公司采用减资回购的方式将投资款退还给“实际出资人”?如果保险公司拟通过回购减资的方式返还投资者出资款,但保监会不予批准其减资回购方案,投资者是否可以基于合同无效以保险公司不当得利为由,提起诉讼请求其返还投资款;此时法院如何审查实际出资人的等待期是否合理以及是否可以直接判定公司以减资的方式返还投资款等问题,将是司法实践中需要合理解决的问题。

故此,尽管最高法院认定违反保监会规章的合同构成损害社会公共利益而无效,但现实中处理合同无效问题,需要回归到保险监管机构采取的具体行政监管措施的框架之下,仅仅依据《合同法》第58条往往力不从心。

 

II.《九民会纪要》关于合同不成立、无效或者被撤销后的处理。

《九民会纪要》对合同不成立、无效或者被撤销后相关问题的处理做出专门规定,其中的要点包括两个方面:一是针对合同不成立的情形,参照合同无效或被撤销的规定处理,并且明确在确定财产返还、折价补偿的范围时,要根据诚实信用原则的要求,在当事人之间合理分配,不能使不诚信的当事人因此获益;对于缔约过失责任的承担不能超过合同履行利益。二是关于财产返还或者折价补偿的规定,确立了以合同约定价款作为财产返还或折价补偿的标尺,在应予返还的股权、房产等财产相对于合同约定价款出现增值或贬值的,应当综合考虑市场因素、受让人经营或添附等行为与财产增值或贬值之间的关联性,在当事人之间合理分配或分担;在法律或事实上无法返还原物时,标的物灭失取得的保险金或其他赔偿金以及标的物转售取得的对价,相较合同约定价款超出或不足的部分,亦应在当事人之间合理分配或分担。

因此,《九民会纪要》主要是针对典型的“双务合同”被确认为无效后,如何进行财产返还或折价补偿,是对《合同法》第58条规定在实践操作中的进一步细化。

对于实际出资人投资的股权增值的情形,如果有合格投资者按照市场价格受让该部分股权,根据《九民会纪要》的规定,该部分股权增值应当结合市场因素、受让人经营与股权增值的关联性综合考虑,即收益的分配应当与贡献大小匹配,比如如果“名义股东”参与公司经营管理对股权增值有贡献,此时应当将增值部分收益在双方之间合理分配;同样,如果股权贬值,应当依据过错原则确定双方的损失分担比例,公平确定了双方损失分担比例后,原则上实际出资人不能再依据缔约过失责任请求“名义股东”承担损害赔偿责任。对于协议中约定“名义股东”以托管费或者管理费等形式获得的报酬,按照《九民会纪要》规定的精神实质,应当作为委托投资收益的一部分,在确定增值收益分配或者损失分担时一并考虑,原则上“名义股东”不能依据已经无效的委托合同单独主张。

需要特别注意的是,律师在代理类似案件时,应当高度关注保险监管机构对违规投资者可能给予的行政处罚,从而制定相应的处理预案,尤其是在“名义股东”与“实际出资人”均无法成为目标公司股东时,如果违规股权又无人接盘,实际出资人的投资款项可能长期得不到返还。此外,在主张保险公司返还投资款时,应当请求公司按照股权对应的净资产价值返还,而不是股权的原始投资额。

 

② 隐名持股协议有效,但实际出资人不具备成为股东的条件

【裁判规则】

《保险公司股权管理办法》中关于禁止代持保险公司股份的规定,性质上属于部门规章,根据《合同法》司法解释(一)第4条的规定,其不属于《合同法》第52条规定“法律、行政法规的强制性规定”;同时尽管保险监管机构系依据《保险法》授权制定上述办法,但其不属于立法法授权立法的范畴;故此,代持保险公司股份的协议有效,但是实际出资人不具备成为保险公司股东的条件。

 

【裁判说理摘要】

江苏高院在《上海保培投资有限公司与雨润控股集团有限公司与公司有关的纠纷二审民事判决书》((2017)苏民终66号)中认为:

第一,涉案协议的效力问题。首先,股权代持协议是否因违反国家强制性法律规定无效,《合同法》司法解释(一)第4条规定,合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、部门规章为依据。《保险公司股权管理办法》系依据保险法、公司法等法律制定,违反该规定,保监会可给予处罚,但其不属于立法法所规定的授权立法范畴,故此以协议违反上述规定属于违反国家强制性法律规定而无效的主张不符合合同法及司法解释的规定。其次,协议是否有损社会公共利益,保险法及股权管理办法对于保险公司持股比例超过5%的股东有较为严格的要求,涉案股份未达到该比例,故此,以协议损害社会公共利益否认协议效力缺乏依据。最后,协议违反保险公司章程关于股权转让须经全体股东过半数同意的规定,可能影响的是协议能否履行,并不影响协议效力。

第二,实际出资人不具备成为保险公司股东的条件。其一,尽管《保险公司股权管理办法》属于管理性部门规章,但股权代持协议违反该规定办理股权转让手续并不为监管部门认可,存在法律上不能履行的情形;其二,协议违反保险公司章程关于股权转让的规定,构成事实上的不能履行。

 

【案例评析及风险提示】

I.股权代持协议有效,实际出资人依约享有投资权益

根据江苏高院的裁判观点,股权代持协议有效,实际出资人依据协议约定享有投资权益,包括分红权、股权增值收益等财产权益;但是无法成为保险公司的显名股东;如果名义股东怠于行使协议中约定的权利,比如以优惠价格认购增发新股的权利,实际出资人可以依据协议请求名义股东承担违约责任并要求赔偿损失。

故此,根据上述裁判观点,除了实际出资人无法成为保险公司的登记股东以外,其依据协议享有的其他权利不受影响。

 

II.如果保险公司要上市,实际出资人如何处理其隐名投资的股权权益

如果保险公司要上市,但因违反《保险公司股权管理办法》的规定,实际出资人不允许成为显名股东;根据最高法院关于隐名持股上市的协议无效的裁判观点,实际出资人继续持有股份又面临股权代持协议无效的尴尬境地。此时,实际出资人处理其投资权益,区分公司上市前后两个阶段,大致有以下两种选择。

第一,在公司上市前,由于实际出资人无法成为显名股东,如果保险公司属于股份公司,基于股份公司的资合属性,公司章程通常对股权转让不设限制,不会受到《公司法》第71条等相关规定的规制,此时实际出资人可以基于股权代持协议,以委托人的身份解除委托关系,并要求名义股东将股权转让并过户给其他投资者,比如自己实际控制的公司,但应当符合《保险公司股权管理办法》关于保险公司股东资格的要求。

在上述情形下,实务操作中应当注意以下几个问题:

一是关于实际出资人可能存在的风险,在公司上市时间倒计时的情况下,名义股东可能会以不配股权转让为条件,强迫实际出资人将股权以较低的价格转让给其关联方等利益主体。如果实际出资人在名义股东胁迫下签订相关转让协议,其可以以名义股东利用优势地位迫使其意思表示不真实为由,主张转让协议无效并要求其赔偿投资权益损失。(参见《PRIMUS PACIFIC PARTNERS LTD(博智资本基金公司)与鸿元控股集团有限公司股权转让纠纷一审民事判决书》(2011)高民初字第1706号)

二是如果股份公司的章程中对股权转让有特别规定,比如本案中的情形,股权转让需要全体股东半数以上同意,并且其他股东在同等条件下具有优先购买权,隐名股东要求名义股东向股东以外的投资者转让股权,可能无法实现。此时如果实际出资人希望“变现离场”,其只能选择将投资权益转让给保险公司的其他股东。

第二,在公司上市后,根据最高法院关于隐名持股上市的协议无效的裁判观点,此时隐名持股协议无效,实际出资人不能要求股份过户到自己名下,并且最高法院认为其属于《合同法》第58条合同无效后“不能返还或者没有必要返还”的情形,但是协议无效并未否认双方之间的委托投资关系及委托投资事实,实际出资人只能依据委托投资关系请求公平分割委托投资利益。

 

III.股份有限公司章程是否可以对股权转让进行限制

《公司法》第71条规定,在有限责任公司章程未对股权转让做出特别规定时,股东向股东以外的人转让股权应当经过其他股东半数以上同意,并且在同等条件下其他股东具有优先购买权。上述规定主要是考虑有限责任公司的人合属性,防止破坏股东之间基于彼此信任成立公司的基础。

股份公司作为资合公司,基于公司的开放性,通常其公司章程不会对股权转让进行限制。根据《公司法》第137条的规定,股东持有的股份可以依法转让。可见,公司法对股份有限公司股权转让并未做限制性规定。实践中,对于股东人数有限并且以发起方式设立的股份有限公司,是否可以在公司章程中规定对股权转让的限制,公司法及相应司法解释没有明确规定。从法理上讲,对于发起设立的股份有限公司,由于其没有公开发行股票,没有公众股东,在公司属性上与有限责任公司的人合属性相类似,应当尊重股东意思自治,允许公司章程对股权转让进行限制。公司章程是全体股东的协议,因此,章程中设置股权转让限制,包括可以通过股东会决议修改章程的方式设置限制性条款。应当注意的是,股份有限公司章程中限制股权转让的条款,只能针对记名股东,无记名股东以其持有的股票行使股东权利,在性质上不能限制;此外,对于上市公司股份转让不能进行限制。(参见施天涛著:《公司法论》,法律出版社2018年版,第277页——278页。)

江苏高院在本案判决中认为,发起设立的股份有限公司,既未公开发行股票也没有公众股东,具有显著的人合属性特征;章程中对股权转让的限制,既优先满足了公司人合属性,又未损害出让股东的财产权益,是全体股东共同意志的体现,且不违反法律、行政法规的强制性规定,故此,公司章程的上述规定合法有效。

 

③ 协议中的“代持条款”,因不符合《保险公司股权管理办法2018修订》第31条的规定,不能成为请求股份变更的依据

【裁判规则】

股权收益权转让协议中关于“代持”保险公司股权的条款,因不符合《保险公司股权管理办法2018修订》第31条的规定,不能成为请求股份变更的依据;保险公司的增资许可被监管部门撤销时,基于“股权代持条款”的约定,隐名股东提出的股份变更请求,因与现行监管规定及监管部门已做出的行政行为相违背,属于《合同法》第110条规定的“法律上或者事实上不能履行”的情形。

 

【裁判说理摘要】

在《天津中方荣信实业有限公司与泰山金建担保有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》((2019)京民终798号)一案中,一审法院北京二中院认为,第一,《保险公司股权管理办法》系保险监管机构根据《保险法》第134条的授权制定,该办法第31条关于保险公司股份不得代持的规定具有法律上的依据,并且关系到金融市场的基本秩序,股权收益权转让协议中的股权代持条款,因不符合上述规定,不能成为请求股份变更的依据。第二,名义股东向保险公司增资的行政许可被监管机构撤销,监管机构要求保险公司限期完成变更手续,隐名股东依据协议中的股权代持条款提出的股份变更诉讼请求,与现行监管规定及监管机构已做出的行政行为背离,故属于《合同法》第110条规定的“法律上或者事实上不能履行”的情形。

北京高院在二审中维持一审判决,并且认为,由于名义股东向保险公司增资行政许可已经被撤销,隐名股东请求名义股东转让代持的股份,属于《合同法》第110条规定的“法律上或者事实上不能履行”的情形,属于履行不能。

 

【案例评析及风险提示】

本案纠纷前后经过三轮诉讼,本轮诉讼(第三轮诉讼)是在原保监会因存在“股权代持”情形撤销保险公司增资行政许可的背景下进行的,期间原告对原保监会的行政决定不服,先后经过行政复议及行政诉讼,最终法院驳回原告的行政诉讼请求。

在本案第一轮诉讼中,一审法院在其判决曾经明确双方签订的股权收益权转让协议及补充协议有效,在对待《保险公司股权管理办法》、包括其上位法《保险法2015》第84条的态度上,与前述江苏高院的观点基本一致,即该规定不属于效力性强制规定,违反该规定不影响协议效力。二审法院在协议效力问题上支持一审法院的观点。

在第二轮诉讼中,二审法院撤销一审裁定指令其实体审理本案,在此背景下,一审、二审法院在本轮诉讼中,在对待协议效力问题上,开始退回到“代持条款”的效力判断上。在本轮诉讼中,一审法院仅就隐名股东请求转让过户代持股份的诉请做出判决;在其裁判说理中,似乎为了避开《保险公司股权管理办法》具有部门规章性质,并没有接直接评价股权收益权转让协议的整体效力,只是委婉地说明了两点:一是《保险公司股权管理办法》是监管机构根据《保险法》第134条的授权制定,因此,具有法律上的依据;二是明确协议中的“股权代持条款”不符合规定,隐名股东不能据此要求变更股份登记。二审法院北京高院在此轮诉讼中,仅以《合同法》第110条的规定,认定在此情形下,股份转让的诉请属于履行不能为由,维持一审判决。

 

④《保险公司股权管理办法》有其授权立法依据,属于强制性规定

【裁判规则】

《保险公司股权管理办法》有其授权立法依据,关系到金融市场基本秩序,属于强制性规定,股权代持协议不符合上述规定,不能成为股东变更的依据。

【裁判说理摘要】

浙江高院在《银信润泰资产管理有限公司、信泰人寿保险股份有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书》((2018)浙民终88号)一案中认为:

第一,当事人在委托投资关系中约定的股权归属不能对抗公司,不能成为确认股东资格的依据。股权归属关系与委托投资关系是两个不同层面的法律关系,前者是基于合法投资行为形成的,后者是基于当事人之间的合同行为形成的。即使实际出资人与名义出资人在委托投资协议中对股权归属等内容做出约定,根据私法自治及合同相对性原则,其协议效力仅可及于契约当事人,对作为第三人的公司不具有当然拘束力,不能对抗公司,不能成为确认股东地位的依据。实际出资人可以另行向名义出资人主张权利。

第二,《保险公司股权管理办法》中关于不得代持股权的规定,属于强制性规定。保监会作为履行监督管理职责的专门机构,其在《保险公司股权管理办法》中关于不得代持股权的相关规定,有其授权立法依据,且关系到金融市场基本秩序,属于强制性规定。故此,涉案协议因不符合上述规定,不能成为股份变更的依据。

 

(二)关于股权代持关系认定的争议

隐名投资纠纷中比较常见情形是,双方之间对是否存在真正的股权代持关系而发生争议,其中包括仅凭实际出资行为是否可以认定股权代持关系、协议中约定的实际出资人不具备成为股东的条件、协议性质是股权回购还是股权代持等。

 

1.仅有实际出资行为如何认定股权代持关系

(1)核心争点

在投资者将资金交付他人用于公司出资时,因各种原因双方并未签订书面股权代持协议,事后实际出资人主张双方属于股权代持关系,法院会如何认定。

(2)法院裁判观点

【裁判规则】

出资人向公司股东汇款时并未注明汇款用途,公司股东将该款项用于公司出资,实际出资人仅凭银行资金划转凭证主张双方存在股权代持关系,但未提交委托股东认购公司股份的证据,在没有证据证明双方存在股权代持合意且公司股东否认的情况下,对实际出资人主张的股权代持关系,法院不予支持。

【裁判说理摘要】

I. 最高法院在《刘某、王某股东资格确认纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》((2016)最高法民申2519号)一案中认为,第一,实际出资人提交的其向公司股东汇款的银行资金划转凭证,证明其向公司实际出资,但并未在汇款时注明汇款用途,也未提交具有委托公司股东认购股份的内容的其他证据,实际出资人主张股权的依据不足。第二,接受汇款的股东否认存在股权代持关系,实际出资人未能提交股权代持协议,且其提供的证人证言等证据又无法形成完整证据链,法院对于实际出资人主张股权代持关系的请求不予支持。

II. 最高法院在《王某1与青海珠峰虫草药业有限公司、王某2等股东资格确认纠纷申请再审民事裁定书》((2015)民申字第692号)一案中认为,确认实际出资人的隐名股东地位,必须有证据证明双方之间存在股权代持合意以及隐名股东已经实际出资。第一,王某1并未提交双方存在股权代持合意的书面证据,其提供的证人证言亦不足以证明股权代持合意的存在,其在公司文件上的签字行为,也无法证明双方之间有股权代持合意。第二,关于实际出资问题,王某1出资资金在公司增资前经过数个账户流转后,被王某2用于公司增资,没有证据表明王某1明确表示该款项用于增加公司注册资本,即便增资款来源于王某1,在无法排除彼此之间存在借贷关系的情况下,也不能据此认定其对公司享有股权权益。

 

【案例评析及风险提示】

认定股权代持关系的两个要件

根据《公司法》司法解释(三)第22条的规定,认定股权归属的实质标准是审查当事人是否履行出资义务,包括实际交付出资与认缴出资;第24条将认定股权代持关系及投资权益归属的实质标准,同样设定为出资人是否实际履行出资义务,而不是仅仅以记载于股东名册及工商登记等外观形式为唯一依据。

在司法实践中,在没有代持协议的情况下,如果仅有实际出资人的出资行为,不足以充分证明股权代持关系的存在,原因在于,此时无法完全排除双方之间可能存在的借贷等关系,即名义股东可以主张其是通过向实际出资人借款然后以自己的名义向公司出资,进而否认股权代持关系的存在。故此,股权代持关系的认定,必须具备两个要件,一是要具备股权代持合意,二是要有实际出资行为。

 

2.如何判定实际出资人是否具有成为股东的意思表示

 

(1)核心争点

司法实践中,关于隐名股东地位的争议,还可能表现为当事人在投资协议或者股权回购协议中约定某些“类似”于隐名持股性质的条款,比如双方在协议中约定由实际出资人出资但股权记载于名义股东名下,但同时约定“实际出资人只享有开发收益而不承担公司亏损”等内容。此时,实际出资人是否可以根据约定主张隐名股东的地位及相应投资权益归属。

 

(2)法院裁判观点

【裁判规则】

股权转让协议约定实际出资人出资的股份记载于名义股东名下,但实际出资人只享有开发收益权,其购买的股份不承担公司其他资产亏损及收益。此时实际出资人并非享有公司法规定的所有股东权利,其承担的责任亦与公司法规定的股东责任不相符。故此,上述条款表明,实际出资人不具有成为股东的意思表示,无法据此认定双方之间存在隐名持股合意。

 

【裁判说理摘要】

最高法院在《张某某、南阳鑫源黄金有限公司股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》((2017)最高法民申4264号)一案中认为,根据双方签订的协议,其约定的主要内容包括两个方面:一是实际出资人出资购买名义股东名下的股份,并约定股份所有权归名义股东,名义股东记载于公司章程,由名义股东行使公司法及公司章程规定的股东权利;二是对于实际出资人购买的股份,其只享有该股份在公司矿产中的开发收益,不承担和享受公司固定资产及其他资产的亏损及收益。根据协议约定的内容,一方面实际出资人只享有公司矿产的开发收益权,而非《公司法》第4条规定的所有股东权利;另一方面,实际出资人不承担公司亏损,与《公司法》第3条第2款规定的股东责任不相符。

因此,协议中的上述约定,并不能表明实际出资人具有成为公司股东的意思表示,更不足以证明双方具有隐名持股的合意。实际出资人根据双方协议,要求确认其在公司中显名股东身份的请求,缺乏事实与法律依据。

 

【案例评析及风险提示】

I. 律师实务中如何把握真假“隐名持股”协议

在出资人已经实际出资并且双方签订含有类似隐名持股条款的协议时,判定双方之间是否存在真正的“股权代持”关系,是律师实务中可能会遇到的一个难点问题。本案例针对上述情形,给出了判定真假“隐名持股”协议的裁判规则。

在实际出资人已经出资的情况下,判定其隐名股东地位的标准包括两个关键因素:一是根据协议条款审查实际出资人自身有无成为股东的意思表示;二是审查双方之间是否真正存在隐名持股的合意。上述裁判规则,不仅为律师提供了判断真假“隐名持股”协议的判断标准,即为案件纠纷的法律关系定性提供了判断标准;同时也为律师在代理类似案件时,提供了一种较为可行的代理思路,通过精准地把握住代理意见的有效切入点,确定代理意见的基本逻辑框架,以此作为处理案件的主线,使案件事实与各种证据紧紧聚焦于逻辑主线,最终得出逻辑严密的结论。

 

II. 非诉业务律师应当为客户提出充分的风险防控建议

实践中,在公司运营出现资金紧张时,控股股东通常会采取引入投资者的方式为公司融资,比如通过增资扩股或者将自己持有的股份转让。从投资者的角度看,通常既希望获得短期收益又不想承担投资风险,甚至想同时锁定未来股份增值收益。基于上述投资“理念”,投资者在与公司股东签订投资协议时,往往创造出一些似是而非的合同条款,此类条款在本质上是投资者内心深处“全盘通吃、只赢不输”的投资心理的折射。因此,律师在给客户拟定合同条款时,应当对那些只享有权益不承担风险的合同条款背后隐含的法律风险,给予充分的提示与说明。

比如实践中常见的“明股实债”条款,除了上市公司发行“可转债”的情形外,根据该种条款,投资者基本上无法取得真正的股东地位,不能主张未来的股权增值收益;再比如本案中的情形,尽管从表面上看,投资者似乎具有隐名股东的某些身份特征,综合协议条款的含义,投资者既没有成为股东的意思表示,也不具备成为股东的资格,即使双方在协议中明确约定了隐名持股的合意,但如果合同中同时约定了投资获取固定收益的条款,则很可能被法院认定为实质上属于债权投资,而无法取得隐名股东的地位。

因此,律师在对客户提供非诉咨询辅导时,针对客户规避投资风险的诉求,应当给予理性建议,从防控法律风险的角度,为客户充分说明风险与收益相匹配的基本规则,防止其非理性行为带来更大的风险与损失。

 

3.名义股东以自有资金认购的增资股份是否归其所有

(1)核心争点

在实践中,在公司的增资扩股存在较大利益时,名义股东可能会利用其登记股东地位,直接以自有资金出资认购股权并登记在自己名下。对此,名义股东是否可以直接取得该部分股权的所有权。

(2)法院裁判观点

【裁判规则】

在隐名持股协议明确约定股东权利由实际出资人享有时,名义股东未经实际出资人同意,利用其名义股东地位,以自有资金认购公司增资股权,其对增资风险理应明知;基于有限责任公司人合属性及对实际出资人利益的保护,结合诚实信用原则,该部分股权应当归属实际出资人。

 

【裁判说理摘要】

最高法院在《郭某某、张某某股东资格确认纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》((2019)最高法民申1764号)一案中认为:

第一,关于实际出资人是否实际履行了出资义务问题。名义股东向实际出资人出具《承诺书》,确认公司全部资金均为实际出资人所出,承诺其仅为名义股东,不享有作为股东的一切权利,股东权利由实际出资人享有,其应根据实际出资人的要求将股权变更至实际出资人或者其指定的人名下,并无条件配合办理相关手续。实际出资人通过银行转账方式,将公司两次增资所需资金转入名义股东账户并进入公司账户作为公司增资出资。实际出资人的增资行为已经履行法定程序,并已经得到工商行政管理部门核准并予以公示,即使增资后抽逃出资,亦不影响增资行为的效力,故此法院认定实际出资人已经履行出资义务,并无不当。

第二,名义股东名下的股权归属问题。实际出资人在前两次公司增资中已经实际履行出资义务,增资款对应的股权应当归属实际出资人所有。在公司第三次增资中,名义股东未经实际出资人同意,利用其股东地位直接以自有资金对公司进行增资。关于该部分增资所对应的股权归属问题,其一,根据《承诺书》约定,名义股东不享有股东的一切权利,其对以自有资金增资存在的法律风险理应明知;其二,基于有限责任公司人合属性及对实际出资人权益的保护,结合诚实信用原则,认定该部分股权应当归属于实际出资人所有,并无不当。

 

【案例评析及风险提示】

律师在实务中具体运用本案中确立的裁判规则时,要注意两个问题。

I. 实际出资义务是否履行的认定

根据《公司法》司法解释(三)第22条及24条的规定,实际出资人是否实际履行出资义务,是判断股权归属及隐名持股中投资权益归属的实质要件。故此,如何认定实际出资人已经实际履行出资义务,往往成为代理案件成功与否的关键因素。在司法实务中,对于是否实际履行出资义务认定的难点,并非在于那些没有实际出资的情形,而是在出资人已经实际出资但可能不被认定的情形。现实生活中,有两类容易产生争议的情况。

第一,无法确定实际出资款项是直接用于公司出资,还是基于双方之间借贷关系的款项流转。比如,出资款项通过银行转账进入受托方的账户并用于公司出资,但出资人并未说明款项用途,在缺乏隐名持股协议的情况下,如果受托方否认隐名投资关系的存在,则实际出资人很有可能被认定为没有履行出资义务;再比如,出资人的出资经过多个账户流转以后才进入受托方账户,并与受托方账户资金形成混同,此后受托方从自己账户中转出资金用于公司增资,在没有明确的隐名持股协议时,如果受托方否认隐名投资行为,则该部分出资很难被认定为对公司的出资。

第二,如果实际出资人已经向公司出资,并且出资行为已经履行法定程序,出资行为经工商机关核准并予以公示后,实际出资人又抽逃出资的,该如何认定。本案中,针对上述情形,最高法院认为,应当认定出资人已经实际履行出资义务,出资人增资后又抽逃出资的,不影响增资行为的效力。对于抽逃出资的行为,应当另行处理。

 

II.名义股东利用股东地位以自有资金认购股权的问题

从隐名持股协议本质上是一种委托关系的角度看,名义股东系依据隐名持股协议代替实际出资人行使股东权利,包括以股东身份认购增资的权利,但其行使股东权利应当服从委托人的指示。如果受托人未经委托人同意做出的认购股权行为,在委托人主张股权权益归其所有时,等于认可其代理行为,股权权益应当归属于委托人即实际出资人;名义股东可以要求实际出资人归还其垫付的出资款。

但是如果实际出资人判断公司未来经营前景可能不佳,继续增资存在较大投资风险,从而以增资行为未经其同意为由拒绝承认名义股东的增资行为,在确定该部分股权归属时,应当审查隐名持股协议中的具体约定,如果隐名持股协议中明确约定行使股东权利须经实际出资人同意或者授权,名义股东(受托人)应当对其行为自行负责,即应当对其自行出资取得股权的行为负责,不得以股权权益归属于实际出资人为由要求其返还垫付的出资。

 

叁.让与担保中的“股权代持”问题

 

《九民会纪要》第17条明确承认让与担保作为一种非典型担保方式的法律效力,纪要内容的实质精神与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(法释〔2015〕18号)》第24条的规定基本一致。

让与担保,是指债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。担保财产按照物权公示原则变更登记至债权人名下的,债权人不仅可以对抗善意第三人,而且在债权清偿尤其是在债务人进入破产程序时,具有优先受偿权。债权人必须通过担保财产清算受偿来实现其担保权利,不能直接主张担保财产的所有权。让与担保实现的方式有两种:一是归属型清算,即债权人对担保财产评估作价,评估作价金额与债权数额之间的差额,由让与担保设定人受领或者补足,债权人取得担保财产所有权;二是处分型清算,即债权人从担保财产拍卖、变卖所得价款中受偿,所得价款与债权之间的差额,由让与担保设定人受领或者补足。

 

1.股权转让协议的性质及债权人取得标的股权的方式

(1)核心争点

在以股权为担保物的让与担保纠纷中,当涉案股权因某种客观原因存在较大升值前景时,当事人之间的争议往往聚焦于股权归属,由此对股权转让协议的性质各执一词。债权人通常主张协议应当认定为股权转让,进而主张股权归其所有;债务人则主张协议属于通谋虚伪意思表示的合同或者违反物权法定原则而无效,进而要求债权人返还已经过户的涉案股权。此外,在股权转让协议被认定为让与担保合同时,债务人可能会进一步主张协议违反物权法关于禁止“流押、流质”的规定,阻止债权人直接取得标的股权。

(2)法院裁判观点

【裁判规则】

I.《民间借贷》司法解释24条的规定,系在司法解释层面对让与担保制度的规范与调整。作为一种权利转移型担保,让与担保是以权利转移的方式来达成债权担保目的,包括让与和担保两个基本要素。

II. 关于股权转让协议的性质

关于本案中股权转让协议的性质,首先,担保权人对债务人享有将来债权。让与担保的设定中,不以已经存在的现实债权为必要,将来变动中的不特定债权,亦可成为担保的对象。其次,涉案股权完成外观上的权利转移。各方当事人就股权转让协议达成合意、符合公司法关于有限责任公司股权转让的条件与程序、已经公示并变更登记至债权人名下,在外观上实现了权利转移。最后,担保权人仅为名义股东,不具有完整意义上的股东权利,其权利范围受担保目的等诸多限制。

故此,涉案股权转让协议在转让目的、交易结构、股东权利等方面,均具有不同于单纯的股权转让的特点,其权利义务内容及实际履行情况,符合让与担保的基本架构,目的在于以股权转让担保债权实现,其性质应当认定为股权让与担保。

 

III. 关于股权转让协议的效力

首先,股权转让具备权利转移外观形式。涉案股权转让协议明确约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项,目标公司及债务人公司均就股权转让事宜做出股东会决议,已经办理了股权变更登记手续,具备股权转让的外在形式;其次,协议中约定了清算条款,不违反流质条款的禁止性规定;最后,股权转让协议是当事人通过契约方式设定的让与担保,形成一种受契约自由原则与担保经济目的双重规范的债权担保方式,不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效。

 

IV.关于担保权人是否可以取得涉案股权所有权

首先,担保权人是否完全具有股东地位,尚待依据让与担保的实现方式确定。在协议订立时担保权人变更登记为目标公司股东,但此时股权转让只是权利外观转移,担保权人享有完整意义上股权,尚待担保债权的清偿状况及让与担保的实现方式确定。其次,让与担保的实现方式有归属清算型与处分清算型两种方式,协议约定了清算条款,在债务人到期不履行债务时,担保权人有权选择实际受让目标公司股权,并指定具有相应资质的资产评估机构对目标公司股权进行价值评估,以确定股权转让价款,在比较股权转让价款与债权数额的基础上,按照“多退少补”的原则支付差额。上述约定表明涉案让与担保采取归属清算方式。最后,在担保权人有权并已决定实际受让目标公司股权、依约指定评估机构对目标公司股权进行评估的基础上,有权取全部目标公司股权。

 

【裁判说理摘要】

最高法院在《修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土(集团)有限公司合同纠纷二审民事判决书》((2018)最高法民终119号)一案中认为:

第一,关于涉案《股权转让协议》的性质。

本院认为,就立法例考察,让与担保是大陆法系的德、日等国家经由判例、学说形成的一种非典型担保方式,在我国经济活动与担保实务中亦多有运用。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定,当事人以签订买卖合同为民间借贷提供担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求,出借人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理做出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应当偿付的借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权请求返还或者补偿。上述规定,系在司法解释层面对让与担保的规范与调整。

关于股权转让协议系担保合同抑或股权转让的性质之争,是让与担保司法认定中常见的争议。所谓的让与担保是一种非典型担保方式,债务人或者第三人为了担保债务人的债务,将担保标的物所有权转移给担保权人,担保权人在不超过担保目的的范围内,于债务人清偿债务后,将担保标的物返还给债务人或者第三人,在债务人不能清偿债务时,有权就担保标的物优先受偿。让与担保作为一种权利转移型担保,是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的,包括让与和担保两个基本要素,这两个基本要素使司法实际中对让与担保的性质的争议集中在担保抑或转让的性质之争上,存在着实际区分的困难。

首先,让与担保权人对债务人享有将来债权。让与担保权人作为债务人的担保人及反担保权人,对债务人享有将来债权,在债务人到期不能偿还债务时,其作为担保人在承担担保责任后,有权向债务人追偿,即成为债务人的债权人。需要指出的是,该债权系具有不确定性的将来债权,在让与担保设定中,被担保的债权不以已经存在的现实债权为必要,将来变动中的不特定债权,亦可成为担保对象。

其次,涉案股权在外观上完成权利转移。协议标题采用了“转让”用语,协议中约定了转让安排、转让价款、变更登记事项等,协议在当事人各方之间达成合意、符合公司法关于有限责任公司股权转让的条件与程序、已经公示并变更登记至债权人名下,在外观上实现了权利转移。

最后,担保权人仅为名义股东,不具有完整意义上的股东权利,股东权利受担保目的等诸多限制。其一,涉案股权转让与借款债务是否清偿、担保责任承担与否密切相关。涉案股权转让协议约定,该协议应当与《借款合同》《质押合同》《担保与反担保合同》做整体考量。其二,涉案股权转让协议附有解除条件,无论合同解除条件成就与否,目标股权均有恢复至债务人名下的可能,根据协议约定,如果债务人到期清偿债务并且支付担保费用后,双方均有权解除协议,将目标股权恢复至协议签订之前的状态;即使债务人不能偿还到期债务,担保权人亦有权决定不受让股权而要求债务人返还股权转让价款,清偿债务。其三,股权转让价款在协议签订时并未确定,受合同是否解除、担保权人是否承担担保责任等因素影响。具体而言,股权转让价款尚待债务人不能清偿债务、担保权人决定受让股权并委托评估机构对股权价值进行评估,并且股权评估价值并非股权转让价款,仍需根据评估价值是否超过担保债权数额、担保权人是否代为支付借款利息等因素进一步确定。其四,让与担保权人作为受让人,其股东权利的行使受到诸多限制。股东享有的利润分配权受限,协议约定在协议所附解除条件成就与否之前,目标股权对应的未分配利润不做实际分配;股东享有的选择管理者权利受限,协议约定债务履行期限届满之前,由债务人在目标公司中委派或者选任的管理者暂时保持不变,直至债务人未清偿债务、让与担保权人决定受让股权时,方由让与担保权人按照持股比例选派。

综上,涉案股权转让协议在转让目的、交易结构、股东权利等方面,具有不同于单纯股权转让的特点,其权利义务内容及实际履行情况,符合让与担保的基本架构,系以股权转让的方式实现债权担保的目的,其性质应当认定为股权让与担保。

第二,关于股权转让协议的效力。

首先,股权转让完成了权利外观转移。涉案股权转让协议约定了转让标的、转让价款、变更登记事项,同时目标公司及债务人公司就股权转让事宜做出股东会决议,股权已经办理变更登记手续,故此,股权转让完成了权利外观转移。债务人提供证人证言拟证明当事人同意股权转让的目的在于为债务提供担保,其恰恰证明符合让与担保通过转移担保物权利的手段实现债权担保目的的基本架构,不构成欠缺效果意思的虚假意思表示,以此主张协议无效,于法无据。

其次,协议中明确约定了归属清算型条款,不违反流质条款的禁止性规定。

最后,协议系当事人以契约方式设定的让与担保,形成一种受契约自由原则与担保经济目的双重规范与调整的债权担保法律关系,不违反法律、行政法规的强制性规定,应当认定合法有效。

第三,关于担保权人是否可以取得目标公司股权。

首先,担保权人是否具有真正的股东地位,尚待依据担保债权的清偿状态及让与担保的实现方式确定。在股权转让协议签订后,尽管股权已经变更登记至债权人名下,但此时的变更登记仅具让与担保中的权利转移的外观形式,担保权人享有完整意义上的股权,尚待担保债权的清偿状态及让与担保的实现方式而确定。

其次,股权转让协议中明确约定了让与担保实现方式的清算条款。让与担保的实现方式通常有两种方式,即归属清算型与处分清算型,前者是指担保权人依约对担保物予以公正估价,标的物估价超过担保债权数额的,超过部分价额交还给让与担保设定人,担保权人取得担保股权所有权;后者是指担保权人将担保物拍卖、变卖,以卖得价款清偿债务,如有余额交还给债务人,具体采取何种方式,依当事人意思表示一致选择。本案中,协议约定在债务人不履行债务时,担保权人有权决定受让全部或部分目标股权,并指定具有相应资质的评估机构对目标股权评估,以确定股权转让价款,在比较股权转让价款与担保权人代偿债务金额的基础上,按照“多退少补”的原则支付差额。上述约定表明,股权转让协议约定让与担保实现的方式为归属清算型。

最后,在担保权人有权并已决定实际受让全部目标公司股权、依约指定评估机构对目标公司股权进行评估的基础上,有权取全部目标公司股权。

 

【案例评析及风险提示】

本案是最高法院关于让与担保纠纷裁判的一个经典案例,其对于让与担保中股权转让协议的性质、效力及让与担保实现方式等争议性问题,通过裁判说理进行了较为全面的阐述,对于律师处理让与担保纠纷案件及帮助当事人拟定让与担保协议降低法律风险方面,具有非常重要的参考价值。

 

I. 针对让与担保效力认定的三个质疑观点的裁判

司法实践中对于让与担保中股权转让协议的效力的质疑,主要表现为违反物权法定原则、规避流质契约条款、系通谋虚伪的意思表示三个方面,厘清上述问题,对于指导律师在办理相关案件时确定正确的代理思路具有重要意义,防止在基本概念问题上出现偏差,导致代理思路主线偏离正确轨道。

在本案中,最高法院在裁判说理中针对上述问题给出明确裁判观点。

首先,关于违反物权法定原则,已经在物权法定原则立法原意及习惯法层面得以解释,最高法院关于审理民间借贷司法解释第24条,即属在司法解释层面对让与担保予以承认与肯定。

其次,关于违反禁止流质条款,股权转让协议中明确约定让与担保实现的归属清算型条款或者强制清算义务条款,可以避免流质条款可能产生的不利后果。

最后,关于通谋虚伪意思表示的问题,《合同法》第52条并没有将单纯的通谋虚伪意思表示作为合同无效的法定情形,《民法总则》第14条规定,以虚假意思表示实施的民事法律行为无效,以虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。根据上述规定,让与担保是否无效,其关键在于当事人之间是否存在通谋的虚假意思表示。对此实践中多有误解,认为在让与担保中债务人将标的物权利转移至债权人,仅具有权利转移的外观形式,其真实的目的在于为债权实现设定担保,故此双方通谋而为虚假的权利转移意思表示, 应当认定为无效。但事实上,在让与担保中,债务人为了担保其债务将担保物权利转移至债权人,使债权人在不超过担保范围内取得担保物的所有权,正是出于效果意思而为的意思表示,尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题,但是与前述禁止性规定中的以虚假意思表示隐藏其他法律行为的情形明显不同,不应因此认定无效。

 

II. 拟定股权让与担保中股权转让协议应当注意的关键问题

根据《九民会纪要》第71条关于让与担保的规定、最高法院关于审理民间借贷案件司法解释第24条的规定,结合最高法院判例及让与担保基本原理,在拟定股权让与担保设定中股权转让协议时应当注意以下几个问题。

第一,股权转让协议中约定担保权人直接取得担保股权所有权的条款无效。如果在股权转让协议中约定在债务人不履行债务时,担保权人可以直接取得担保股权所有权的条款,因违反禁止流质条款而无效。

第二,从担保权人的角度考虑,股权转让协议最好约定清算条款。根据上述规定以及最高法院裁判规则,在具有让与担保性质的股权转让协议中,在债务人不能清偿到期债务时,担保权人只能就担保物拍卖、变卖或者折价的价款优先受偿,不能直接主张担保物所有权。因此,作为担保权人的律师,在帮助债权人拟定股权转让协议时,应当向当事人明示协议中约定清算条款的意义。其一,如果担保权人在让与担保的设定中,含有对目标股权收购的战略性考虑,希望最终取得目标股权所有权,应当协议中约定清算条款,通过“以股抵债”的方式实际取得股权。其二,清算条款的设定应当约定为归属清算型,即当债务人不能清偿债务时,担保权人有权受让全部或者部分目标股权;同时应当给担保权人留有一定的选择权,即担保权人有权决定受让股权或者要求债务人偿还债务。其三,清算条款中应当明确目标股权评估机构选定、评估的程序安排、如何以评估价格为基础确定股权转让价格、股权转让价格与担保债权数额差额的处理等。

第三,预先清除未来股权转让的障碍。如果目标公司属于有限责任公司,为了防止因股权转让协议违反《公司法》相关规定,比如,第71条关于股权转让的限制及损害原股东的优先购买权,再比如公司转让重大资产是否应当经股东会决议等,因此,最好在协议签订前要求目标公司召开股东会,以股东会决议的方式同意债务人公司转让其持有的目标公司股权,其他股东放弃优先购买权;债务人公司也应当做出股东会决议,同意转让其持有的股权,防止转让行为未经股东决议给未来担保权人受让股权造成不必要的障碍。

第四,从债务人律师的角度,应当设置担保权人持股期间的股东权利。由于让与担保中的股权转让,其目的在于为债权提供担保,即使担保股权已经变更登记至担保权人名下,担保权人只是名义股东。为了防止双方对股权转让协议的性质产生争议,比如在股权升值空间比较大时,担保权人有可能基于获取股权的动机主张协议属于真的股权转让协议,直接要求确认股权转让行为的效力。如果一旦被认定为股权转让行为已经完成,则债务人将失去利用股权质押融资的机会,即在股权存在较好升值前景时,债务人一旦无法清偿到期债务,其可以将股权进行质押融资进而清偿债权人债权,此时债务人可以保留股权升值的部分收益。

故此,在设定让与担保的股权让协议中,在担保权人持股期间,应当约定相应的限制其实际股东权利的条款,比如其持有股权对应的分红暂不分配,不享有股东的投票权,不能按照持股比例委派董事、高管等人员,以此表明担保权人仅为名义股东,进而认定股权转让协议的性质为让与担保,并非真正的股权转协议。

 

2.债务人破产重整背景下的股权让与担保

(1)核心争点

在民间借贷合同中,为了担保债权的清偿,债务人与债权通常采取以股权转让方式为债权提供担保,即以股权为担保财产设定让与担保。在上述情形中经常发生的争议主要表现为五种情形:一是在债务人不能清偿债务时,债权人能否通过以股抵债的方式获得股权所有权;二是如果债务人已经进入破产重整程序,其他债权人是否可以依据《企业破产法》第16条的规定主张撤销以股抵债行为;三是登记在债权人名下的股权,是否具有物权效力,是否可以对抗第三人;四是在债务人进入破产重整程序时,债权人是否对担保股权有优先受偿权;五是债权人同意以登记在其名下的股权设定质押并办理质押登记的,如何确定债权人与享有质押权的第三人就该股权的受偿顺序等。

 

(2)法院裁判观点

【裁判规则】

I. 认定民间借贷合同的效力及实际履行,应从签约到履约两方面,举示借款合同、银行交易记录、对账记录等证据证明,且相关证据应能相互印证。

II. 当事人以股权转让方式为民间借贷债权提供担保的,在债务人未清偿到期债务时,当事人双方又约定对目标公司股权及资产进行评估、抵偿相应数额债权、确认此前股权变更有效,并实际转移目标公司控制权的,应当认定双方已达成以股抵债合意并已实际履行。

III. 当事人实际履行以股权抵债协议1年后,债务人进入破产重整程序,其主张依据破产法相关规定撤销以股抵债行为的,法院不予支持。

IV. 对于股权让与担保是否具有物权效力,应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。作为让与担保财产的股权登记到债权人名下,债权人就该股权享有优先受偿权,原则上具有对抗第三人的物权效力。债权人因此享有的优先受偿权,在债务人进入重整程序时,不构成《破产法》第16条规定的个别清偿行为。

V. 债权人同意以登记在其名下的让与担保股权为债务人的其他债权人设定质押担保并办理质押登记的,质押权人就股权优先于债权人受偿。

 

【裁判说理摘要】

最高法院在公报案例《黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案》((2019)最高法民终133号)一案中认为:

第一,民间借贷合同是否已成立、生效并全面实际履行,应从签约到履约两方面来判断,出借人应举示借款合同、银行交易记录、对账记录等证据证明,且相关证据应能相互印证。

第二,当事人以签订股权转让协议方式为民间借贷债权进行担保,此种非典型担保方式为让与担保。在不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情况下,相关股权转让协议有效。签订股权让与担保协议并依约完成股权登记变更后,因借款人未能按期还款,当事人又约定对目标公司的股权及资产进行评估、抵销相应数额债权、确认此前的股权变更有效,并实际转移目标公司控制权的,应认定此时当事人就真实转让股权达成合意并已实际履行。以此为起算点一年以后借款人才进入重整程序,借款人主张依破产法相关规定撤销该以股抵债行为的,不应支持。

第三,对于股权让与担保是否具有物权效力,应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。在股权质押中,质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中,担保权人形式上已经是作为担保标的物的股权的持有者,其就作为担保的股权所享有的优先受偿权利,更应受到保护,原则上享有对抗第三人的物权效力。当借款人进入重整程序时,确认股权让与担保权人享有优先受偿的权利,不构成《破产法》第十六条规定所指的个别清偿行为。

第四,以股权设定让与担保并办理变更登记后,让与担保权人又同意以该股权为第三人对债务人的债权设定质押并办理质押登记的,第三人对该股权应优于让与担保权人受偿。

 

【案例评析及风险提示】

在处理以股权为担保标的物的让与担保纠纷时,实务操作中应当注意以下几个问题。

I. 认定“以股抵债”协议实际履行的判断标准

在处理以股权为担保标的物的让与担保纠纷时,认定“以股抵债”协议实际履行完毕的意义在于,在债务人违约时可能其已经处于资不抵债的状态,对于特定债权人而言,此时需要与其他债权人“赛跑”抢时间,最好在其他债权人对债务人提出破产申请前,将设定让与担保的股权收归自己囊中,从而将该股权从债务人的破产财产有效分离出来,确保最大程度实现自己的债权,甚至可以从股权增值获得额外收益。

为了防止出现“流押、流质”的情况出现,《九民会纪要》明确规定,股权转让协议约定债权人直接取得担保财产所有权的,法院将认定为无效。债权人只能通过担保股权的清算优先受偿。因此,如果债权人希望采取以股抵债的方式取得上述股权的所有权,必须满足一定的前提条件,即双方经过协商后决定对担保股权采取归属清算型方式折价抵偿债务(以股抵债),即必须表明让与担保是通过清算程序来实现,从而与债权人直接取得担保股权所有权进行严格区分。

故此,如果债权人想在债务人进入破产程序之前取得担保股权的所有权,在原有股权转让协议中没有约定清算条款的情况下,重新签订以归属清算型为核心的新协议,重新确认原有股权转让协议的效力并约定采取“以股抵债”的方式进行清算,同时根据新协议实际行使股东权利,以证明股权转让已经实际履行完毕。为此,律师应当指导当事人(债权人)从两个方面做好相应的细节工作。

第一,双方重新签订书面协议。

重新签订的协议内容应当涵盖几个关键要素:一是约定双方一致同意以担保股权折价抵偿债务;二是约定对目标公司股权及资产进行评估的程序、方法及评估预计完成时间安排,以确定股权折价价值金额;三是约定抵债的数额;四是重新确认此前以让与担保形式签订的股权转让协议有效;五是如果持有该股权已经形成对目标控股的,应当约定目标公司控制权转移事宜,包括重新召开股东会、改组董事会、任命新的高管层,接管目标公司资产及重要项目等;如果持有该股权不构成对目标公司控股,可以约定代替债务人参见目标公司股东会行使股东权利等内容。

第二,在持有股权构成对目标公司控股的情况下,根据上述协议约定实际采取表明控制权已经转移的行为,比如重新召开股东会、改组董事会、任命新的高管层,接管目标公司资产及重要项目等。

债权人完成上述事项,足以表明双方之间“以股抵债”协议已经履行完毕,担保股权已经真正转让给债权人。但是应当注意的是,债权人应当注意“抢跑时间”,上述安排受到法院受理债务人破产申请时间的限制,如果有证据表明在法院受理破产申请前6个月,债务人已经符合破产法第2条第1款规定的破产原因的,上述“以股抵债”行为很可能被管理人撤销。

 

II. 股权让与担保是否具有物权效力

股权让与担保是否具有物权效力,应当以是否已按照物权公示原则进行公示为核心判断标准。因此,如果双方签订了股权转让协议,但并未办理股权质押登记或者未将股权变更登记到债权人名下,债务人不履行到期债务,债权人在要求就股权拍卖、变卖或者折价受偿时,不具有优先受偿权,只有将担保股权设定质押登记或者变更登记到债权人名下,才具有物权效力。

故此,如果双方未达成“以股抵债”协议,债务人进入破产程序时,担保股权成为债务人财产,只有在股权已经变更登记到债权人名下的,债权人在破产程序才有优先受偿权。与通过“以股抵债”方式受偿相比,债权人通常只能通过股权的拍卖、变卖价款优先受偿,往往不能直接取得股权的所有权。

 

III. 债权人作为名义股东是否应当承担抽逃出资的责任

在以股权为担保财产的让与担保中,债权人(让与担保权人)处于名义股东的地位,在目标公司不能清偿到期债务时,目标公司其他债权人是否可以依据《公司法》司法解释(三)第13条规定,基于工商登记要求让与担保权人对公司债务不能清偿的部分在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任?

在让与担保制度中,在债务人未清偿到期债务时,担保权人尽管处于名义股东地位,但其实质上是债权人或者担保权人,按照最高法院民二庭的观点,债权人实现债权是合法行为,并且其取得债权支付了对价,一般不存在抽逃出资问题,不能依据《公司法》司法解释(三)第13条规定让其承当补充赔偿责任。

 

IV. 债权人作为名义股东处分其名下股权是否可以对抗善意第三人的问题

如果债权人作为工商登记的名义股东,将股权质押或者转让,善意第三人基于信赖工商登记信息受让股权,应当构成善意取得,作为实际股东的债务人不能向善意第三人主张返还股权,应当要求债权人承当侵权责任。