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股权代持的法律风险及规避方式

添加时间:2020-04-03 15:41 点击:
股权代持的法律风险及规避方式
王昌来律师  编辑整理
股权代持,又名委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人(隐名股东)与名义股东(显名股东)约定,由名义股东进行工商登记,由实际出资人出资并享有股权收益的一种持股方式。
股权代持在实践中十分普遍,其产生的原因主要有以下三点:
1.某些实际出资人基于某种考虑不愿意(如身份原因)显示于公司股东名册或登记机关的备案文件之中,比如公务员,由于我国《中华人民共和国公务员法》明确规定“公务员不得从事或者参与营利性经营活动,或者在营利性组织中兼任职务。”,因此公务员为了规避法律的限制,可能会采取股权代持方式参与营利性活动。
2.为了规避公司法对公司股东人数的限制。根据《中华人民共和国公司法》相关规定,有限责任公司股东人数不得超过50人,股份有限公司股东人数不得超过200人,因此,在实际投资人较多的情况下,公司投资人可能会选择由其中部分人员持股,这样既保证了工商程序的简便也便于管理。
3.为了保证公司创始人享有公司的控制权,保证公司持股结构的稳定性。公司在发展过程中,公司创始人很可能需要用股权去吸收投资或吸引人才,在这种情况下,为了保证其持股权减少的同时享有对公司的高度控制权,公司的创始人也倾向于使用股权代持的方式。
股权代持的法律认定
目前法律上对《股权代持协议》的效力是如何认定的呢?
根据《公司法解释三》第24条之规定,《股权代持协议》只要不落入《合同法》第52条规定的合同无效的范围,即具有法律效力,并能够成为确定双方权利义务的依据。
但是,需要注意的是,《公司法解释(三)》对于股权代持有效性的确认只针对有限责任公司,并未涉及股份有限公司。但是事实上,股权代持的情况,在股份有限公司也是同样存在的。一般情况下,股份有限公司股权代持问题的处理应当参照有限责任公司的规定。对于股权代持的适用,有限责任公司和股份有限公司一般是相同的,但存在一点差别,即由于有限责任公司兼具资合性及人合性,因此,为符合其人合性特征,《公司法解释(三)》第二十四条第三款之规定,作为公司隐名股东的实际股东要想从幕后走到台前,成为公司的显名股东,必须得到公司其他股东半数以上同意。这一点和《公司法》第71条规定的,公司股东向本公司股东之外的其他人转让股权,需经过其他股东过半数同意的规定是一致的。然而,和有限责任公司相比,股份有限公司的资合性更强,人和性更弱,因此征询其他股东过半数同意不应当作为其显名的条件。
股权代持的法律风险
(针对有限责任公司)
那么,股权代持有哪些风险呢?由于股权代持关系中主要涉及两类人,即代为持有股权的名义股东和实际履行出资义务的实际出资人,因此,关于股权代持的法律风险,我们主要从这两类人的角度分别阐述:
首先,作为名义股东,其在股权代持的过程中主要可能会面临如下两方面的风险:
1.实际股东未履行出资义务带来的风险。
(1)代为出资的风险:
表面来看,名义股东系公司的显名股东,因此其应承担作为股东的出资义务。如果实际股东出资不到位或出资不实,公司或其他股东就有权要求名义股东补足出资。
(2)代为承担补充赔偿责任的风险:
根据《公司法解释(三)》第13条第二款之规定,如果公司股东未全面履行出资义务,公司债权人有权要求其在未履行或未全面履行出资义务的范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。而出于对公司债权人进行保护,作为显名股东的名义股东也不能以代持协议对抗议公司或者善意第三人,该情形也同时在《公司法解释(三)》第26条中进行了明确。
   在上述两种情形中,虽然,名义股东可以在出资后向实际股东,即隐名股东追偿,但也不得不面对诉讼和垫资的风险。
2.名义股东被当做“替罪羊”。
公司实际经营过程中,如果实际股东要求名义股东按照其的指示对公司进行经营管理或履行股东权利义务,那么,如果因其行为违反《公司法》规定而被公司或其他股东或债权人主张权利,那么名义股东很可能被牵涉其中。
     以上是名义股东在股权代持的过程中所面临的风险,那么对于实际出资人而言,又有哪些风险呢?
对于实际出资人而言,其在股权代持的过程中可能会面临如下5个方面的风险:
1.无法提供代持依据之风险
该种情形是实践过程中经常发生的,即由于双方未签订书面《股权代持协议》或签订的协议无效(因违反《合同法》第52条),导致发生纠纷时,实际股东将无法提供有效证据证明其实际出资人的身份,更无法向名义股东主张权利。
2.实际股东的显名风险
(1)实现的障碍
①法条规定:根据《公司法解释(三)》第24条第3款之规定,实际股东如果想转正成为名实相符的股东,必须要经过其他股东过半数同意。
②实践情形:多数情况下的股权代持,公司的其他股东是知情的,但有个别情形下,其他股东对于股权代持事项并不知情,因此实际股东如想要显名,需公司其他股东半数以上同意,这就无形中对实际股东的显名形成了障碍。如此,可能造成隐名股东无法正常获得本来属于自己的股权,或者以较高的代价实现股权转让的情况。
③观点争议:对于《公司法解释(三)》第24条第3款的理解,司法实践中存在两种不同的观点。第一种观点认为:隐名股东显名必须经过其他股东过半数同意。第二种观点认为:在其他股东明知股权代持的情形下,无论其他股东是否同意,隐名股东均有显名的权利。
根据检索,目前司法实践中,第二种观点是较为普遍的。因为,隐名股东显名是否需要满足其他股东过半数以上同意的条件应当视情况而定。如果隐名股东未参与公司实际经营、管理,未行使过股东权利,则出于尊重有限责任公司人和性角度的考虑,需要获得其他股东过半数的同意。而在隐名股东能够举证证明其他股东对于股权代持情况知悉,亦知晓其股东身份时则无需额外获得其他股东过半数同意。如果在其他股东知悉的情况下,其他股东后续反悔拒绝隐名股东显名的要求的,则出于维护商事交易诚实信用原则的考虑,该等反对意见不应当作为拒绝隐名股东显名的理由。该项思路也在如下判例中进行了确认:
湖北意邦置业有限公司、张秋芳股东资格确认纠纷【案号:(2018)鄂07民终458号】
湖北省鄂州市中级人民法院即认为:司法解释中设置经公司其他股东半数以上同意的条件,是针对有限责任公司其他股东并不知道实际出资人的存在,其所认同的合作伙伴是名义出资人的情形。如果允许隐名股东无条件变更为公司股东,将会影响有限责任公司内部关系的稳定。若有限责任公司其他股东在公司成立之初即明知其合作伙伴包括实际出资人在内,只是为便利公司注册或某一事项的办理,达成由名义出资人代持其股权的协议,只要该协议未对实际出资人变更登记为公司股东的条件进行限制,即使公司其他股东之后明确表示不同意实际出资人成为公司股东,亦不影响实际出资人股东身份的确认。实际出资人主张确认其股东身份,并由公司为其办理相应工商登记的,依法应予支持。”
另外,实践当中也有一些法院在审理股权代持类案件当中会对其他股东进行问询,并征询其是否同意进行股东工商变更的意见。
(2)额外的税收
此外,虽然最高法院通过司法解释的形式认可了股权代持的合法性,但我国目前《公司法》并未赋予隐名股东可以自动显名的权利。因此,即使实际股东可以依据《股权代持协议》的要求显名为公司股东,但是实际操作的层面上也必须通过名义股东与实际股东进行股权转让的形式实现。而根据相关税法规定,对于股权转让过程中的溢价部分(本次股权转让所得与原出资额之差),自然人股东需要在股权转让时缴纳20%的个人所得税,企业股东也需要根据企业财务情况缴纳企业所得税。
3.名义股东滥用股东权利之风险
名义股东作为显名股东可能会在股利取得、表决权的行使、资产分配等方面背离实际股东的本意或实施损害实际股东的行为。
4.名义股东擅自处分代持股权之风险
因为名义股东属于代持股权在工商登记备案的股东,因此其只要签署相关文件就可以将代持的股权转让或质押给第三方。而如果名义股东擅自对其持有的代持股权进行处分(转让、质押等等),根据《公司法解释(三)》第25条之规定,应参照《物权法》第106条,即“善意取得”条款的相关规定进行处理。因此,如果该第三方为善意相对方且符合善意取得的要件,那么,虽然实际股东可以因利益受损向名义持股人追偿,但将无法以其为该被处置股权的实际所有人且该处置行为未经其同意为由要求法院判定该等行为无效。该条规定也同样是基于对善意第三人的保护和全社会交易秩序的维护,而认可了工商登记的公示力。
5.因名义股东个人原因导致代持股权被处分
该项风险又主要可分为如下两大类:
(1)代持股权被查封或拍卖之风险
因为名义股东在公司的股东名册上具名并登记于工商档案信息,如名义股东不能偿还自身债务时,代持股权可能被法院或其他有权机关查封,甚至被强制执行以偿还名义股东的债务。对于该点,最高人民法院也在其公报案例“哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷”中予以明确,即“名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行,隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议,要求停止执行的,法院不予支持。”
(2)代持股权的权属出现争议。
名义股东若为自然人,其离婚或死亡时,代持股权有可能卷入继承或离婚财产分割的法律纠纷。名义股东如为法人,遇到公司合并或分立事项时,代持股权的处置有可能陷入争议。
风险规避方式
那么,对于股权代持存在的风险应该如何规避呢?
1.通过股权代持协议的拟定加以规避
(1)订立书面《股权代持协议》
出于维护双方权益的考量,实际出资人和名义股东均应尽量保证《股权代持协议》不违反合同订立的基本原则,不违反法律、行政法规的强制性规定,以保证该协议的有效性,避免日后的股权纠纷。
(2)《股权代持协议》的条款需量身定制:
①为维护实际出资人的权益需在协议中明确如下事项:
a.双方的代持关系。
b. 股权红利的归属、获取和结算方式。
c.名义股东的忠实义务及实际出资人的知情权。
d.关于出现特殊情形的处理,比如:任意一方丧失民事行为能力等等。
e.需明确约定名义股东应取得实际出资人书面授意后才可以行使股东权利(如行使表决权、分红权、增资优先权等)。如果出现名义股东擅自处分股权或者不当行使权利,应向对方承担的违约责任。
f.约定代持股权非名义出资人名下财产,如名义出资人发生陷入债务危机、离婚、死亡等情形时,代持股权不能作为其项下财产进行处分。考虑到配偶的特殊性,《股权代持协议》可以要求其配偶承诺:“已经知悉实际出资人委托名义出资人代为持有公司股权且不会对代持股权主张任何权利”。
g.设置严格的违约责任:严格的违约责任,可以增加名义出资人的违约成本,从而起到对名义出资人的威慑、约束作用,降低违约风险。
②为维护名义股东的权益需在协议中明确如下事项:
a.实际出资人的出资义务及不履行出资义务应承担的违约责任。
b.需明确“如果因实际股东出资不到位或抽逃出资,因此产生的法律责任应由实际股东承担。”
c.需明确“如果名义股东按照实际股东的意愿履行股东权利义务,因此损害其他股东或债权人利益时,因此产生的法律责任应由实际股东承担。”
2.其他配套措施——保护实际出资人
(1)《股权代持协议》要告知其他股东或者公司的利害关系人
为了防止名义股东在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利或实际出资人的显名出现障碍,因此如果条件允许,应要求公司的其他股东或者由其他股东在《股权代持协议》签名以表示其书面认可。这样,其他股东不但可以制止名义股东的违约行为,而且也有利于消除实际出资人的显名障碍。
为更进一步保障,实际出资人在签订《股权代持协议》时最好也争取要求其他股东(须过半数)提前出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明,并放弃优先购买权。
(2)办理股权质押担保
实际出资人与股权代持人在签订股权代持协议时,可以同时办理股权质押担保,由股权代持人将其所代持之股权向实际出资人办理质押担保。如此,既能有效限制股权代持人擅自处分其所代持之股权,也能在万一出现被法院保全或执行,以及被做为被继承人遗产分割的情形时,实际出资人能够以质押权人的身份获得优先受偿的权利。
(3)对《股权代持协议》予以公证
办理代持协议公证有利于明确和保护双方的权利义务关系,证明股权代持关系的存在。另外,经过公证可以增强协议在诉讼中作为证据的证明效力。
(4)收集和保留出资及收益获取的证据 
《公司法解释(三)》第二十四条对于隐名股东的描述采用的概念为“实际出资人”,由此可见,出资行为对于认定隐名股东身份,进而主张其他权利具有重要的意义。而司法实践中,权利人是否举证证明已经履行了实际出资义务,也是司法机关判断其是否具有股东身份,能否享受股东权利的重要依据。因此,隐名股东在通过股权代持的方式进行投资时,应当尽量通过银行转账等方式进行,并保留资金流转的完整的证据链,比如:缴纳出资款项的支付凭据,获取投资收益的相关凭据等等,以防可能产生的争议。
(5)可能的情形下参与公司经营管理、行使股东权利
隐名股东可以通过参与股东会议并行使表决权利;亲自在所投资公司中担任董事、监事、高级管理人员等职务;或者委派其他人员参与公司的管理等方式实际参与到公司的经营管理过程中。一方面,隐名股东参与公司经营管理、行使股东权利过程中留存的痕迹资料,如签署的股东会决议等可以作为证明存在股权代持关系、证明隐名股东股东身份的证据之一;另一方面,通过参与公司经营的方式隐名股东可以掌握公司情况,防范显名股东的信用风险。
相关法条
《公司法》解释(三)
第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。
公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。
第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。
第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。
《中华人民共和国公司法(2013)》
第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。
中华人民共和国物权法(2007)
第一百零六条【善意取得】无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
(二)以合理的价格转让;
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。